Inicialmente, cumpre discorrer sobre a autonomia da vontade das partes. Segundo esse princípio, as partes têm livre autonomia para juntas, na audiência preliminar (de mediação ou conciliação), encontrarem as melhores alternativas para resolverem suas questões. E isto poderá ser com auxílio de seus advogados ou não, porque basta que os envolvidos sejam maiores e capazes para que suas convicções tenham validade absoluta. E assim, para que se gerem direitos e obrigações perante o judiciário e toda a sociedade.
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A autonomia da vontade das partes é, então, um dos pilares mais sólidos da mediação. O princípio foi, dessa maneira, resguardado em toda a legislação que rege o procedimento, quais sejam:
- Código de Processo Civil em seu artigo 166 caput e § 4º;
- Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça; e
- Lei n. 13.140/2015( “Lei da Mediação”) em seu artigo 2º, inciso V e parágrafo 2º.
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- Mediação no art. 166 do Novo CPC
- Autonomia da vontade no Novo CPC
- Mediação no art. 2º, inciso V e § 2º, da Lei 13.140/15
- Mediação na Resolução 125/2010
- Centros Jurídicos de Solução de Conflitos e Cidadania – CEJUSCCs
- Informalidade do procedimento
- Desobrigação das partes em realizar acordo
- Definição dos termos do pagamento
- Descumprimentos do acordo
Mediação no art. 166 do Novo CPC
O art. 166, § 4º, Novo CPC, dispõe, dessa forma:
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. […]
§ 4º A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.
Autonomia da vontade no Novo CPC
Consoante se observa a liberdade garantida às partes é tamanha, que as mesmas possuem, livre iniciativa garantida pelo Novo CPC. E podem inclusive até mesmo definir as regras do procedimento a ser cumprido.
Isto ocorre, por exemplo, nos casos em que os conflitos entre os envolvidos estejam enraizados de tal modo que seja necessária a realização da várias audiências entre as partes, primeiro de forma individualizada, para depois reunir a todos numa sessão conjunta. Desse modo, pode-se, gradativamente, amenizar as dificuldades de comunicação. E tal situação pode ser decidida, enfim, pela parte que procurou o procedimento da mediação.
A parte que procura a mediação tem liberdade para decidir quantas audiências quer fazer, tanto individual, quanto em conjunto, podendo redesignar a audiência quantas vezes achar necessário e escolher, dentre outras coisas, o mediador (art. 168, caput e parágrafo 1º do CPC), o horário, enfim, o sistema funciona de acordo com a necessidade e disponibilidade de cada um.
Mediação no art. 2º, inciso V e § 2º, da Lei 13.140/15
O artigo 2º, inciso V e parágrafo 2º da Lei 13.140/15 estabelece que:
Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios: […]
V – autonomia da vontade das partes; […]
§ 2º – ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação.”
Direito de não permanecer na mediação
Como se vê, caso a parte não se sinta confortável em participar da audiência, o referido texto lhe garante o direito de sequer permanecer no procedimento. Faz-nos lembrar, dessa maneira, de outro princípio da mediação, que é o da voluntariedade. Assim, só participa quem quer. A parte, portanto, não pode ser prejudicada caso opte pela não participação no procedimento.
Importa salientar que o parágrafo 1º do art. 168 do Novo CPC garante que a parte terá direito de escolher qual o mediador ou conciliador deverá atuar no seu procedimento. E o profissional pode ou não estar cadastrado no Tribunal de Justiça.
Todavia, o mediador ou conciliador escolhido deverá apresentar a qualificação necessária para realizar a sessão, através da realização de cursos de capacitação oferecidos pelo Tribunal de Justiça de sua localidade e/ou pelas Instituições de Ensino Credenciadas com o respectivo tribunal.
É bastante comum, aliás, que as partes se apresentem na audiência preliminar desacompanhadas de advogado, apesar de que em certas Varas, o Juízo já especifica no despacho que designa a audiência acerca da obrigatoriedade ou não da representação processual.
Presença facultativa dos advogados e defensores públicos
Neste aspecto, mister consignar que, em decisão recente (07/11/2018), o Plenário do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, por maioria de votos manteve a decisão de não tornar obrigatória a presença de advogados e defensores públicos em audiências de mediação e conciliação realizadas dentro dos Cejuscc.
Destarte, resguardado o equilíbrio entre as partes, conforme mencionado pelo Ministro Dias Toffoli: “É a sociedade resolvendo seus conflitos e o Judiciário sendo apenas um instrumento de pacificação social daqueles conflitos que a própria sociedade, através da sua ciência e consciência, não conseguiu resolver com seus mediadores.”
A mediadora da Catarina Urraca, declarou que a presença do advogado enriquece a sessão, mas concorda com a decisão do CNJ no seguinte sentido: “Acho que a obrigatoriedade torna o procedimento burocrático. A presença de um advogado durante uma sessão passa maior segurança e empodera as partes, mas a conciliação/mediação não pode deixar de ocorrer pela falta do profissional. Lembrando que o procedimento é voluntário, por este motivo, não pode ser exigida a assistência do advogado.”
Mediação na Resolução 125/2010
Não se pode deixar de mencionar acerca da Resolução 125/2010, conhecida como o nascedouro da mediação no Brasil, que em seu Anexo III, artigo 1º, § 5º, e artigo 2º, inciso II, menciona sobre os princípios da mediação, dentre eles a autonomia da vontade e a independência das partes.
Art. 1º , § 5º, e art. 2º, II, do Anexo III da Resolução 125/2010
Dispõem, in verbis, os artigos 1º, parágrafo 5º, e 2º, inciso II, do Anexo III da Resolução 125/2010:
Artigo 1º – São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes.
(…)
§5º. Independência e autonomia – Dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo obrigação de redigir acordo ilegal ou inexequível.
Artigo 2º. As regras que regem o procedimento da conciliação/mediação são normas de conduta a serem observadas pelos conciliadores/mediadores para seu bom desenvolvimento, permitindo que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas à sua pacificação e ao comprometimento com eventual acordo obtido, sendo elas:
(…)
§2º. Autonomia da vontade – Dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo, podendo inclusive interrompê-lo a qualquer momento.
Autonomia da vontade e dignidade na mediação
Da simples leitura dos dispositivos supramencionados, é possível perceber a preocupação em preservar a dignidade e a liberdade dos envolvidos no procedimento, garantindo a eficácia no cumprimento de eventual acordo produzido pelos mesmos.
Na abertura do procedimento, deverá o mediador apresentar as regras que conduzem a mediação, através da declaração de abertura. E deve lembrar sempre de estimular as partes a construírem caminhos que os levam à solução de seus desentendimentos. E caso entabulem acordo, deve-se analisar se este é efetivamente possível de ser cumprido. Assim, evitam-se desentendimentos futuros acerca do objeto da lide em questão.
Centros Jurídicos de Solução de Conflitos e Cidadania – CEJUSCCs
Outro ponto que merece destaque é sobre os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania. Os chamados CEJUSCCs contam com o atendimento Pré-Processual (antes de haver implementado um processo judicial), sistema voltado ao atendimento da população carente. As próprias partes podem, então, se dirigir ao CEJUSCC de sua localidade e agendar uma audiência de conciliação ou mediação, a depender do caso. Ali, acompanhadas de um mediador ou conciliador devidamente qualificado, resolvem suas contendas à seu modo, de acordo com suas capacidades.
Este procedimento pré-processual veio auxiliar em muito a população. Isto porque são as partes amparadas pelo Tribunal de Justiça da localidade. Garante-lhes, inclusive, o benefício da gratuidade da justiça. E possibilita, desse modo, que os interessados encontrem as “portas” da justiça abertas a todos, sem a necessidade de estarem assistidos por um advogado.
Informalidade do procedimento
Dada a informalidade no procedimento, é comum, após a abertura, as partes envolvidas perguntarem sobre a eficácia do acordo. Assim, explica-se que, apesar da referida informalidade, o acordo entabulado será encaminhado ao juiz coordenador do CEJUSCC. Deverá antes, contudo, haver parecer do Ministério Público, nos casos em que haja interesse de menor ou incapaz, para a devida homologação. O encaminhamento, então, converterá o acordo em título executivo judicial. E garante, dessa maneira, a qualquer das partes utilizar-se desse novo documento (sentença homologatória), para reclamar um do outro em caso de descumprimento.
Destarte, a informalidade é na realização da sessão de conciliação ou mediação. No entanto, tudo resta resguardado pelo Estado, através do Poder Judiciário, regente das normas do CEJUSCC, protegidas pelo juiz coordenador.
Desobrigação das partes em realizar acordo
Outro aspecto da mediação que deve ser lembrado é que o procedimento é uma oportunidade para que as partes encontrem um denominador comum para resolver da melhor forma possível suas contendas. Elas não estão, portanto, obrigadas a entabular acordo. E caso o acordo aconteça, é uma consequência do encontro.
Dessa forma, as partes devem ser orientadas desde o início do procedimento acerca deste ponto, sob pena de realizarem acordo que não consigam cumprir, somente pra se verem “livres” daquele procedimento. Afinal, que nem todas pessoas se sentem realmente confortáveis numa audiência. E cria-se. assim, necessidade de nova demanda para buscar o cumprimento do acordo entabulado através da via judicial.
Acerca do acordo, mister consignar que em caso de consenso, o documento do acordo deve ser redigido com clareza. E deve contemplar, então, todos os pontos importantes da decisão das partes. Deve, ainda, refletir a imparcialidade e conter todas as minúcias inerentes ao que se está sendo produzido.
É o caso, por exemplo, de audiência de família, sessão de divórcio com partilha de bens, caso o casal tenha filhos, alteração do nome registral. Enfim, é necessário um detalhamento criterioso para que não haja qualquer dúvida quando o documento for lido. E estando, por fim, os envolvidos de acordo, será encaminhado ao representante Ministerial e depois ao Juiz para homologação.
Definição dos termos do pagamento
Alguns pontos devem ser específicos em caso de pagamento, quais sejam:
- data, local e forma de pagamento;
- em nome de quem, com indicação do CPF do beneficiário;
- nas ações de alimentos, além de outras questões, deverá ser mencionado, no acordo, o percentual que será pago a título de alimentos para cada filho, de forma individualizada, bem como deverá ser, obrigatoriamente, mencionado o fato indexador para futura correção (comumente se usa o salário-mínimo), sob pena de não homologação.
Nesta linha de raciocínio, o acordo deve refletir a própria mediação, que apesar de pautada no princípio da informalidade e da autonomia da vontade da partes, deve conter de forma clara e objetiva todas as informações inerentes ao que se está sendo decidido. Deve conter também uma linguagem acessível às partes, sendo dispensadas todas e quaisquer linguagens rebuscadas. Evita-se, assim, qualquer erro na sua interpretação.
Descumprimentos do acordo
Conforme já mencionado, em caso de descumprimento, poderá qualquer das partes executar judicialmente o acordo para ver garantido seu direito. Isto por que já conta com um título executivo judicial como prova de suas alegações. E isto, sem dúvida lhe dá uma maior garantia.
Ademais, importa ressaltar que, em se tratando de ações que envolvam prestação de alimentos, poderá qualquer das partes, a qualquer tempo, apresentar pedido revisional, para aumentar ou para diminuir o valor pago. Contudo, sua nova condição financeira deve justificar o pedido. E o postulante, portanto, precisa estar munido de provas acerca de sua nova situação financeira.
Para o novo candidato a mediador ou conciliador relembramos que em todos os CEJUSCCs encontram-se os modelos de termos de audiências, individualizados por natureza do procedimento, de acordo com o entendimento do juiz coordenador de cada Centro. Isto lhe garante maior tranquilidade na atuação. Mesmo porque, para ser mediador não é necessário que o candidato seja formado em Direito. Pode ser atuante qualquer pessoa maior e capaz e com formação em qualquer área; No caso do conciliador, deverá o mesmo contar com 18 anos de idade e com pleno desenvolvimento de suas faculdades mentais.
Enfim, como diz a célebre citação: “Não existe um caminho para a paz, a paz é o caminho” (Mahatma Gandhi).
