O abuso de poder político pode ser conceituado como o uso indevido de cargo ou função pública com a finalidade de obter votos para determinado candidato. Trata-se, portanto, de uma das principais causas que maculam a vontade do eleitor. A sua gravidade e frequência decorre da facilidade de acesso aos meios que estão à disposição do detentor do referido cargo ou função pública (COSTA, 2016).
Importa consignar que a expressão abuso de poder político compreende tanto o desvio ou abuso do poder de autoridade previsto no art. 237 do Código Eleitoral, quanto também o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na Administração Pública, previsto no § 9º do art. 14 da Constituição Federal.
Veja, por exemplo:
No Código Eleitoral
Art. 237. A interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em desfavor da liberdade do voto, serão coibidos e punidos.
E na Constituição Federal
Art. 14…
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Portanto, cumpre ao advogado eleitoralista conhecer os meios judiciais de combate ao abuso de poder. E isso envolve, especificamente, a Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) e a Representação por Conduta Vedada.
A Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) consubstancia a garantia da limpeza do certame, valor jurídico indispensável à eficácia social da democracia representativa (ALVIM, 2016).
A esse respeito, a Constituição Federal, em seu supramencionado art. 14, § 9º, instaurou que Lei Complementar estabeleceria outros casos de inelegibilidade e outros prazos da sua cessação. Essa foi, portanto, a forma encontrada de proteger a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico. Ou, então, como citado expressamente pela própria lei, abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Nesse sentido, a Lei Complementar 64/1990 (Lei das Inelegibilidades) positiva, então, a chamada AIJE. Veja:
Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito (…).
Primeiramente, extrai-se que a legitimidade ativa para propor a ação cabe ao partido político, coligação, candidato ou Ministério Público. Além disso, seus titulares podem exercer tal legitimidade de maneira individual ou em conjunto.
O cidadão, portanto, não é legitimado a ingressar com a AIJE. Contudo, poderá dar notícia do fato ao MP, ao juiz eleitoral ou ao Corregedor Eleitoral. Notadamente, a intenção do legislador foi evitar o ajuizamento de ações temerárias, políticas e sem fundamento.
Apesar dos partidos políticos figurarem no rol de legitimados sem qualquer ressalva, há, no entanto, uma exceção importante a ser verificada. Quando coligados, eles não podem, por exemplo, agir de forma isolada durante o processo eleitoral.
Entende a jurisprudência, conforme o Recurso Especial Eleitoral 3997 Ivaiporã/PR, de 14/02/2017:
Na linha da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), o partido político coligado não tem legitimidade para atuar de forma isolada no processo eleitoral, exceto se a impugnação tiver como objeto o questionamento da validade da própria coligação.
Também merece destaque o tema do litisconsórcio passivo necessário entre candidato beneficiado e demais responsáveis. Assim, conforme entendimento do TSE, ele passou a ser obrigatório a partir das eleições de 2016.
O vice-prefeito, por sua vez, é litisconsorte passivo necessário nas ações eleitorais que possam implicar a cassação do registro ou do diploma. Caso não seja incluído dentre os requeridos, a emenda à inicial somente será possível até o prazo final para a propositura da ação. Depois desse marco, dá-se a decadência e extingue-se o feito sem resolução do mérito.
Além disso, também existirá litisconsórcio passivo necessário entre candidato beneficiado e o agente responsável pela conduta. O entendimento, mais uma vez, é do TSE. Deste modo, verbi gratia, mesmo que o prefeito não seja aspirante à reeleição, mas, ao apoiar o seu candidato, pratique algum ato abusivo para a qual seja aplicada a sanção de multa e/ou inelegibilidade, deverá integrar necessariamente a lide. E isso ocorre, portanto, sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito.
O termo inicial para a propositura da ação é o registro de candidatura. Ela não é cabível, no entanto, se não estiver em jogo a análise de eventual benefício contra quem já possua a condição de candidato. Essa é a interpretação dada pelo art. 22, inciso XIV, da Lei das Inelegibilidades. Veja:
Art. 22…
XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar.
Naturalmente, fatos anteriores à convenção partidária poderão ter reflexos relevantes no processo eleitoral. Neste caso, também poderão ser objeto de representação, desde que proposta posteriormente ao registro (GOMES, 2016).
No que concerne ao termo final, é pacificado, por exemplo, o entendimento de que poderá ser ajuizada até a diplomação dos eleitos. Veja:
Esta Corte Superior tem pacificado o entendimento de que a Ação de Investigação Judicial Eleitoral pode ser intentada até a data da diplomação dos candidatos eleitos (RO – nº 79722 – São Paulo – SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Publicação: DJE 01/12/2017).
A competência será exercida, basicamente, por:
O bem jurídico tutelado pela presente ação é, portanto, a ofensa à normalidade e legitimidade das eleições. Por muito tempo, falou-se em potencialidade lesiva, uma vez que a Lei Complementar 135/2010 incluiu o inciso XVI ao art. 22 da Lei da Inelegibilidade. Passou, portanto, a instituir que:
Art. 22…
XVI – Para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.
É irrelevante que o réu não tenha praticado, pessoalmente, os fatos abusivos. Assim, para que seja responsabilizado, basta “o mero benefício eleitoral angariado” com eles (TSE–RO no 406492/MT – DJe 13-2-2014).
Neste sentido, para que o abuso seja configurado, o critério não é matemático, nem exige um nexo entre a conduta e o número de votos obtidos em razão do ilícito. Mas, tão somente, que tenham capacidade para influenciar o eleitorado concretamente. Ou seja, que os leve a votar no candidato beneficiado ou a execrar seu opositor.
A legislação orienta quais condutas os agentes público estão proibidos de realizar. O art. 73 da Lei 9.504/97 elucida algumas:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
I – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;
II – usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Legislativo, que excedam as prerrogativas dos regimentos e normas;
III – ceder servidor público ou empregado do Executivo, ou usar dos serviços para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido ou coligação durante o expediente, salvo se estiver licenciado;
IV – fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido ou coligação de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;
V – nomear, contratar ou admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou, por outros meios, dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor, na circunscrição do pleito nos três meses que o antecedem até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade, ressalvados:
a) nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;
b) nomeação para cargos do Judiciário, MP, Tribunais ou Conselhos de Contas e órgãos da Presidência da República;
c) nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;
d) nomeação ou contratação necessária à instalação ou funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do chefe do Executivo;
e) transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e agentes penitenciários.
O mesmo dispositivo também menciona, nos demais incisos, as condutas proibidas no período que antecede o pleito, especificamente os três meses anteriores.
Segue:
Art. 73…
VI – nos três meses que antecedem o pleito:
a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;
b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;
c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo;
VII – realizar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito;
VIII – fazer, na circunscrição do pleito, revisão geral da remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo no ano da eleição, a partir do início do prazo estabelecido no art. 7º desta Lei e até a posse dos eleitos.
Além disso, no ano da eleição fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios pela Administração Pública. A exceção, como se vê, são os casos que envolvem calamidade pública, estado de emergência ou programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior. Nesta situação, o MP poderá acompanhar a sua execução financeira e administrativa.
Nesse sentido, além de delimitar as condutas proibidas, a Lei 9.504/97 também amplia o conceito de agente público para fins eleitorais. Ela engloba, por exemplo, quem, por eleição, exerce a função de nomear, designar, contratar ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta, ou fundacional. E isso envolve, inclusive, aqueles que atuam transitoriamente ou sem remuneração. Tal determinação está prevista expressamente nos arts. 73 a 78, com redação dada pela Lei 9.840/99.
Assim, a legitimidade ativa foi conferida ao partido político, coligação ou candidato. A representação será dirigida aos juízes eleitorais nas eleições municipais, aos TREs nas eleições federais, estaduais e distritais e ao TSE na eleição presidencial.
A jurisprudência do TSE já se posiciona sobre o assunto, envolvendo o abuso de poder. Veja, por exemplo, o REspe 33.645/SC:
2. Com base na compreensão da reserva legal proporcional, nem toda conduta vedada e nem todo abuso do poder político acarretam a automática cassação de registro ou de diploma, competindo à Justiça Eleitoral exercer um juízo de proporcionalidade entre a conduta praticada a sanção a ser imposta.
Nesse sentido, é de se considerar a evolução jurisprudencial ocorrida paulatinamente após o pleito de 2004. Anteriormente, o TSE reconhecia a pena de cassação como automática nos casos previstos no art. 73, § 5º da Lei 9.504/97. Tal dispositivo, por exemplo, diz:
Art. 73…
§ 5º Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no § 10, sem prejuízo do disposto no § 4o, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma.
Veja, portanto, esse julgado (AC nº 21320, de 9.11.2004, rel. Min. Luiz Carlos Madeira):
Configurada a conduta vedada (art. 73 da Lei nº 9.504/97), incide a sanção de multa prevista no seu § 4º. Além dela, nos casos que o § 5º indica, o candidato ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma. Não se exige fundamentação autônoma.
Assim, com a alteração jurisprudencial, passou-se a entender que, sendo a multa do § 4º suficiente à reprimenda da conduta, afastar-se-ia a cominação da cassação.
Veja o que diz o referido dispositivo:
Art. 73…
§ 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.
Agora, acompanhe o julgado(Ac. de 31.5.2007 no REspe no 25745, rel. Min. Carlos Ayres Britto):
Conduta vedada. Publicidade institucional em período vedado. Configuração. Trecho do voto do relator: não assiste razão aos recorrentes no que se refere à desproporcionalidade da sanção imposta. É firme nossa jurisprudência de que a pena de cassação de registro ou de diploma, em decorrência da prática de conduta vedada, pode deixar de ser aplicada quando o Tribunal, analisando o contexto da prática ilícita, comprovar que a sua lesividade é de menor extensão. Todavia, as circunstâncias do caso concreto demonstram o acerto da sanção aplicada, não pelo fundamento da presunção objetiva de desigualdade, mas pelas peculiaridades expostas no aresto atacado. Digo isso porque a conduta vedada na alínea b do inciso VI do art. 73 da Lei 9.504/97, somada às veiculações das propagandas, deu-se por meio de órgão de comunicação, propaganda institucional em emissora de televisão.
Conforme se extrai, é pacífico o entendimento de que a multa, via de regra, mostra penalidade proporcional à ocorrência da conduta vedada quando dada nos exatos moldes do art. 73 da Lei nº 9.504/97. Isso acaba, tacitamente, por transferir as condutas ocorridas em um âmbito maior de gravidade à apreciação mediante AIJE.
Deste modo, o cotejo fático é que determinará se o caso é de propositura de AIJE ou de Representação por Conduta Vedada nos casos de abuso de poder.
Nas palavras de Dias Toffoli (RCED nº 884, 2013)
há que se considerar as dificuldades decorrentes da admissibilidade de mais de uma ação eleitoral fundamentada em idênticos fatos e com o mesmo objetivo, qual seja, a desconstituição do diploma. Essa circunstância, além de proporcionar um número crescente de ações nesta Justiça Especializada, comprometendo a eficiência da prestação jurisdicional, traz o risco iminente de decisões conflitantes.
Todavia, diante da alteração jurisprudencial mencionada de que as representações por conduta vedada acarretam a penalidade de multa, e não mais a desconstituição do diploma, é de se pontuar que, embora exista um conflito aparente de normas, não há prejudicialidade na convivência entre as ações. Portanto, ensejam sanções diferentes.
Na conduta vedada, por exemplo, basta apenas a ocorrência do evento tipificado nos incisos do art. 73 da Lei nº 9.504/97. Dessa forma, o legislador elegeu condutas que são, em abstrato, completamente inadequadas a um agente público. Além disso, sua realização em período vedado merece reprimenda ope legis. Tal entendimento afasta por si só a necessidade de que se comprove potencialidade lesiva. Ou, então, nos novos termos do art. 22 da LC Nº 64/90, gravidade das circunstâncias.
Nesse sentido, consolida, portanto, o TSE no Agravo de Instrumento 11488, Relator Min. Arnaldo Soares, em 30/11/2009:
Representação. Art. 73, IV, da Lei 9.504/97.
1. As condutas vedadas constituem infrações que o art. 73 da Lei das Eleições, expressamente, estabelece que são tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais, justificando as restrições impostas aos agentes públicos.
2. A adoção do princípio da proporcionalidade, tendo em conta a gravidade da conduta, demonstra-se mais adequada para gradação e fixação das penalidades previstas nas hipóteses de condutas vedadas.
3. Caracterizada a conduta vedada, a multa do § 4º do art. 73 da Lei das Eleições é de aplicação impositiva, não havendo falar em princípio da insignificância, cabendo ao julgador, em face da conduta, estabelecer o quantum da multa que entender adequada ao caso concreto.
Agravo regimental a que se nega provimento.
Não se trata da proporcionalidade como elemento subjetivo de análise da reprovabilidade da conduta. Mas sim, tão somente, de instrumento para cominação de penas, num conceito emprestado da própria dosimetria. Isso porque a norma apresenta pena pecuniária que varia entre 5 e 100 mil UFIRs, uma margem considerável.
Em resumo, a ocorrência da conduta reflete, necessariamente, na aplicação de sanção, devendo resguardar a devida proporcionalidade. Não há, portanto, que se falar em princípio da insignificância ou em princípio da reserva legal proporcional, por exemplo. Também não há que se cogitar a imposição de multa abaixo do mínimo legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade.
A AIJE, por sua vez, na condição de ação genérica, não pode ser analisada de modo tão objetivo no binômio ocorrência de conduta sanção. Diz o inciso XVI do art. 22 da LC 64/90, com redação da LC 135/10,
para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.
A resposta sobre qual ação utilizar, portanto, tende para a análise do caso concreto. Isso leva em conta a relevância jurídica da conduta em relação ao bem jurídico tutelado pela norma. Ou seja, a igualdade de oportunidade aos candidatos.
Assim, a relevância é aferida tanto em relação ao ato individualmente considerado, quanto aos efeitos dos demais candidatos envolvidos no pleito.
Portanto, é de se reconhecer e punir a conduta vedada mediante AIJE. A consequência é a cassação de registro ou diploma, caso a conduta esteja apta a influenciar na isonomia entre candidatos, ainda que tenha reflexo direto no resultado do pleito. Não constatada a capacidade de influenciar na correlação de forças entre dois disputantes do pleito, a conduta não será impune. Porquanto, sua ocorrência objetiva acarreta a multa aplicada em sede de representação.
ALVIM, Frederico Franco. Curso de Direito Eleitoral. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2016.
COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. 10ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
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ZILIO, Rodrigo López. Potencialidade, gravidade e proporcionalidade: uma análise do art. 22, XVI, da Lei Complementar no 64/90. Revista Brasileira de Direito Eleitoral, nº 6, jan./jun. 2012.
Marina Almeida Morais. Advogada. Especialista em Direito Eleitoral. Mestranda em Ciência Política pela Universidade Federal de Goiás (UFG). Coordenadora do Núcleo de Direito Eleitoral e Partidário do IEAD.
