O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sempre que uma mercadoria é transportada, mesmo que não haja venda efetiva. Contudo, o que ocorre quando a circulação se dá entre filiais de um mesmo negócio, ainda que em diferentes estados? A Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 (ADC 49) aclarou essa questão ao declarar inconstitucional tal cobrança.
Em tramitação no Supremo Tribunal Federal (STF) desde 2021, a ADC 49 mobilizou estados, municípios, empresas e, claro, advogados corporativos ou que trabalham no Direito Empresarial e Tributário.
Enfim, no final de abril, essa ação declaratória de constitucionalidade foi julgada e teve seus efeitos modulados. Neste artigo, veremos o que ficou definido e, mais do que isso, quais são os efeitos práticos dessa decisão para todas as partes afetadas. Fique conosco!
A Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 firmou a tese de que é inconstitucional a incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre filiais de uma mesma pessoa jurídica, ainda que em diferentes estados. Significa dizer, portanto, que uma vez que não há troca de titularidade, não é cabível a cobrança do imposto sobre a circulação.
A incidência de ICMS no deslocamento de mercadorias de um mesmo contribuinte é um dispositivo previsto na Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) e há muito debatido.
O entendimento pela inconstitucionalidade foi firmado na corte superior ainda em 2021. Contudo, naquele ano, o estado do Rio Grande do Norte apresentou embargos de declaração acerca da modulação dos efeitos da decisão. Após mais de um ano em tramitação, a modulação finalmente foi votada, em abril de 2023, fazendo com que a discussão do tema emergisse mais uma vez.
Além disso, é importante lembrar que já havia jurisprudência sobre o tema. A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou, ainda em 2016, a tese de que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Veja a matéria da TV Justiça para entender mais sobre o processo de julgamento da ADC 49:
A decisão pela inconstitucionalidade, conforme o STF decidiu na ADC 49, tem impactos sobre:
Veremos como a Ação Declaratória de Constitucionalidade afeta a cada um desses atores.
Na prática, os estados deixarão de arrecadar o ICMS sobre as transferências de mercadorias, o que pode ter impactos negativos no volume de arrecadações.
Outro efeito esperado diz respeito aos créditos de ICMS decorrentes de eventuais pagamentos “indevidos”, a luz da inscontitucionalidade projetada na ADC 49. O STF definiu que é de responsabilidade dos estados, por meio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), fazer a regulamentação e disciplinar a transferência dos créditos de ICMS, de um estado para outro.
Mas, o que acontece se um estado da federação não instituir as normativas necessárias para as operações relacionadas a esses créditos? Segundo a decisão da corte, fica reconhecido o direito de transferência de créditos das empresas contribuintes, caso os estados se omitam no disciplinamento dessa operação. In verbis:
[…] exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos […]
As empresas contribuintes são, junto com os estados, as principais afetadas pela decisão da ADC 49. Em teoria, a declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre a circulação de produtos ou serviços entre filiais de uma empresa será positiva para a maioria das empresas.
Destaque, claro, para as grandes varejistas, que frequentemente transportam produtos entre um estado e outro, para atender as necessidades de estoque de diferentes filiais. Empresas desse setor serão positivamente beneficiadas.
Contudo, há ainda uma discussão sobre os créditos de ICMS. Até o final de 2023, o remetente da mercadoria poderá manter os créditos tomados antes do envio. Já o destinatário terá creditado o valor do ICMS destacado na nota fiscal eletrônica de transferência.
Ocorre que, a partir de 2024, com o encerramento definitivo da incidência, o cenário se complexifica. Se os créditos de ICMS não puderem ser transferidos, o estabelecimento destinatário do bem sofreria uma perda. Isso porque o débito de ICMS na venda seria recolhido de forma integral, e não haveria como compensar esse recolhimento com um crédito decorrente da aquisição da mercadoria.
O escritório de advocacia CGM, em matéria sobre o tema, explicou que se para o remetente nada muda, para o estabelecimento destinatário há questões em aberto:
“caso não seja editada norma dispondo sobre a transferência de créditos de ICMS, os contribuintes não poderão realizá-la de forma prática e segura, restando (i) o ajuizamento de medida judicial ou (ii) a revisão de sua estrutura operacional.”
Para resolver essa situação de insegurança jurídica, tramita pelas câmaras legislativas um projeto de lei visando regulamentar as transferências de crédito do ICMS, evitando a excessiva oneração dos estabelecimentos destinatários.
Estamos falando do PLS 332/2018, que também acaba por ratificar a decisão dada pela ADC 49 no STF, reconhecendo que não há fator-gerador na transferência que ocorre entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica.
Segundo a Agência Senado, o texto do PLS preve que “a autorização para que seja feita a incidência e o destaque do imposto (declaração do valor do ICMS na nota fiscal) na saída da mercadoria de um estabelecimento para outro estabelecimento do mesmo titular. Nessa hipótese, o imposto destacado na saída pode ser considerado crédito tributário pelo estabelecimento destinatário.”
Para os profissionais que trabalham na área de Direito Tributário ou Direito Empresarial, uma mudança como essa, nas regras de tributação, pode representar tanto um desafio quanto uma oportunidade.
O desafio reside na necessidade de se atualizar, conhecer profundamente os meandros da decisão, e buscar entender como a ADC 49 as operações tributárias de seus clientes. Além disso, é preciso estar alerta, já que projetos de lei como o PLS 332/18 podem influenciar no arcabouço legal sobre o tema.
Especialmente para os advogados corporativos, é preciso agir rapidamente não apenas para compreender a Ação Declaratória, mas também para orientar sobre a nova decisão, seja para o time financeiro, a contabilidade, a alta gestão e todos os demais setores impactados.
São os profissionais do departamento jurídico, ainda, que precisam analisar os casos particulares, e entender impactos menos óbvios. Por exemplo, compreender se e como a decisão da ADC 49 pode afetar o recebimento de incentivos fiscais estaduais cujo cálculo está vinculado ao ICMS
Ao mesmo tempo, a ADC 49 também representa uma oportunidade para a advocacia especializada – sobretudo, a tributária. Afinal, as empresas que realizam operações de transferência de mercadorias entre filiais podem recorrer à profissionais e escritórios especializados, em busca de assessoria e consultoria jurídica. Por isso, conhecer a matéria é fundamental.
O STF firmou o entendimento de que a incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias de um mesmo estabelecimento passa a valer a partir do exercício financeiro de 2024 – a partir de em 01º de janeiro daquele ano, portanto.
O julgamento dos embargos que resultaram nessa modulação ocorreu em 19 de abril de 2023. A posição do ministro Edson Fachin, relator da matéria, foi majoritária. E, em sua relatoria, Fachin estabeleceu uma exceção ao prazo. Qual seja:
“O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito […]”.
Portanto, até 31 de dezembro de 2023, no entendimento da corte, segue a regra anterior à ADC 49, segundo à qual o ICMS não é cobrado nas transferências de mercadorias entre filiais de diferentes estados.
Como você viu, a Ação Declaratória de Constitucionalidade 49, julgada no STF em 2023, acabou por ratificar o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre filiais de uma mesma pessoa jurídica não configura fator-gerador pra a incidência de ICMS.
Embora tal decisão aumente a segurança jurídica, reforçando a Súmula 166 do STJ, ela também gera uma série de dúvidas em relação a transferência de créditos do ICMS. Essas questões deverão ser sanadas com o passar do tempo, o que exigirá, num primeiro momento, uma atenção especial dos advogados que atuam na área.
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Bom dia.
Uma parte do artigo diz o seguinte:
“O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito […]”.
Portanto, até 31 de dezembro de 2023, no entendimento da corte, segue a regra anterior à ADC 49, segundo à qual o ICMS não é cobrado nas transferências de mercadorias entre filiais de diferentes estados.
Entendo que existe um limbo nessa questão, que é: Quem tinha liminar em abril de 2021 (quando saiu o julgamento do mérito) não se pode exigir o ICMS, pois estava amparado. Porém, quem não tinha liminar a partir de abril de 2021 até 31/12/2023, pode-se exigir o ICMS. E a partir de 01/01/2024 não se pode exigir o ICMS de mais ninguém nessas transferências.