Entenda o crime de advocacia administrativa

Em agosto de 2021, a Polícia Federal deflagrou a Operação Ateliê, que visava investigar crimes de corrupção, tráfico de influência e advocacia administrativa na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), seccional de São Paulo.

Esta investigação iniciou-se por conta da denúncia de um advogado acerca da ação de um empresário e dois outros advogados, sendo um deles, membro do conselho da seccional paulista da OAB.

Outro famoso caso de crime de advocacia administrativa foi a prisão do Ex-Delegado da Polícia Federal Romero Menezes, preso acusado de favorecer funcionários da EBX, empresa de Eike Batista.

Esses são alguns exemplos de crimes cometidos por funcionários públicos. Neste artigo, então, vamos falar de um destes crimes: a advocacia administrativa. Acompanhe!

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O que é advocacia administrativa?

Como já apresentei no parágrafo anterior, advocacia administrativa é um ato cometido por algum servidor público visando favorecer outrem em algum aspecto, seja em atos ilícitos ou não.

O artigo 321 do Código Penal define o crime de advocacia administrativa como:

Advocacia administrativa

Art. 321 – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.

Parágrafo único – Se o interesse é ilegítimo:

Pena – detenção, de três meses a um ano, além da multa

Quem comete o crime de advocacia administrativa?

O crime de advocacia administrativa sempre é cometido por servidores públicos. Este crime acontece quando um funcionário público utiliza-se de sua posição enquanto servidor para interesses privados. Isto é, para beneficiar-se a si mesmo.

Vale lembrar que, para a caracterização do crime não precisa, necessariamente que o ato se concretize. É necessário apenas que haja a intenção.

Ao contrário do que muita gente acredita, não é necessário ser advogado ou advogada para cometer este crime. Basta apenas ser servidor público, que utilizando de sua posição na administração pública, patrocina ou favorece a si mesmo ou a alguém.

Como funciona o crime de advocacia administrativa?

Para ocorrer o crime de advocacia administrativa, o ato não precisa ser ilícito, isto é, o crime ocorre em qualquer ato que esteja em desacordo com o interesse público. Este crime é divido em dois tipos:

1 – Advocacia administrativa imprópria (interesse legítimo): Quando o servidor público defende os interesses privados, mas o resultado é de forma legítima.

2 – Advocacia administrativa própria (interesse ilegítimo): É considerado como figura qualificada quando o fato for praticado por indulgência, conforme dispõe o artigo 322 do Código Penal.

Em relação às formas do crime, também existem duas:

1 – Direta: Quando é o próprio funcionário público que comete o ato

2 – Indireta: Quando o funcionário público utiliza-se de terceira pessoa agindo sob suas instruções.

Neste crime não se admite a forma culposa, ou seja, deve-se estar presente o dolo. Mas admite-se a figura qualificada, trazendo a ilegitimidade do interesse.

O que é interesse ilegítimo?

Segundo dispõe o artigo 321 do Código Penal o interesse ilegítimo na advocacia administrativa, como já exposto anteriormente, significa que fato foi praticado por indulgência. Vale lembrar que, para este caso, o ato deve contemplar o artigo 322 do mesmo código.

O que é artigo 322?

O artigo 322 do código penal é o que qualifica crimes de interesse ilegítimos, por exemplo, atos de violência. O mesmo dispõe:

Violência arbitrária

Art. 322 – Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:

Pena – detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência.

Quais são os crimes contra a administração pública?

O crime de advocacia administrativa é comumente confundido com outros crimes da administração pública, por exemplo, os crimes de prevaricação e peculato. Isso porque, ambos são crimes dispostos no Código Penal que são praticados por servidores públicos.

 Qual a diferença entre prevaricação e advocacia administrativa?

Vejamos então, qual a diferença entre prevaricação e advocacia administrativa.

Como você já viu, advocacia administrativa trata-se de ato cometido por funcionário público visando beneficiar-se a si ou a outrem.

O mesmo ocorre com a prevaricação. A diferença está no ato praticado e função que ocupa o funcionário público.

Isso porque, a prevaricação pressupões dever inerente ao cargo e à competência, como disposto no artigo 319 do Código Penal:

Prevaricação

Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: (Vide ADPF 881)

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Um exemplo de prevaricação que se tornou muito famoso foi o do tenente-coronel da reserva Moisés Fuchs, que permitiu o funcionamento da Boate Kiss em 2015, mesmo que a licença da mesma estivesse vencida.

O fato se tornou famoso devido ao fato de que, em 2013, um incêndio matou mais de 400 pessoas que estavam na casa.

 Qual a diferença entre peculato e advocacia administrativa?

Outro crime de administração pública comumente confundido com a advocacia administrativa (e com a prevaricação), é o peculato. Isso porque, assim como os anteriores, também trata-se de um crime onde um servidor público, utilizando-se de sua posição em órgãos governamentais, tem atitudes que o beneficiam.

O Peculato, no entanto, se diferencia pela conduta. Isso porque, o peculato trata-se, da apropriação de dinheiro ou outros bens públicos. Assim, o art. 312 do Código Penal dispõe:

Peculato

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Outra maneira que o peculato se diferencia da advocacia administrativa é devido ao fato de que, sim, no peculato existe a forma culposa, como dispõe o mesmo artigo:

Peculato culposo

§ 2º – Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

§ 3º – No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Além disso, o peculato também pode ser um crime que ocorre por erro de outrem, segundo o art. 313:

Peculato mediante erro de outrem

Art. 313 – Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Pena e aumento da pena

A pena para o crime de administração pública é multa ou detenção de um a três meses. Mas, em caso de ato qualificado, a pena se torna cumulativa de três meses a um ano e multa.

Quando o autor do delito for alguém que ocupe cargo em comissão, de função de direção, assessoramento de órgão da administração diretas, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, a pena aumenta em um terço, assim como disposto no §2º do art. 327 do Código penal:

Funcionário público

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Isso porque, esses cargos, são os que conhecemos por cargo de confiança.

Quem tem competência para julgar um crime de advocacia administrativa?

Quem julga um crime de advocacia administrativa são os Juizados Especiais Criminais. Isso porque, consideram-se estes crimes como crimes de menor potencial ofensivo, como dispõe o art. 61 da Lei 9.099/1995:

Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências.

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)

Além disso, pode aplicar ainda o instituto da transação penal:

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

Em resumo, o crime de advocacia administrativa é um crime cujo autor é um funcionário público, independente de ser advogado ou não, agindo de maneira contrária ao interesse público, e favorável a seus interesses privados, cuja pena culmina em multa e detenção.

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