Agravo de instrumento: a decisão do STJ sobre a taxatividade mitigada

Recentemente, em 5 de dezembro de 2018, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu decisão com força vinculante que sedimentou o entendimento do rol do art. 1.015 do Novo CPC.  Segundo a decisão, o rol de cabimento do agravo de instrumento é de taxatividade mitigada.

No entanto, junto com a orientação, muitos também passaram a se questionar: o que é taxatividade mitigada? E qual a importância dessa decisão para a prática forense?

É sobre isso que este post se propõe a falar.

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Agravo de instrumento: do CPC/1973 ao CPC/2015

Desde que o Novo CPC foi concebido, uma das maiores polêmicas eram as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento. Isso porque o CPC anterior, de 1973, fazia uma previsão genérica do assunto.

O art. 522, por exemplo, determinava apenas que era cabível agravo de decisões interlocutórias. Tal menção somente servia para distinguir o agravo de instrumento do agravo retido, cujo cabimento se diferenciava pela urgência do primeiro. Ou, então, dos casos de decisões versando sobre o recebimento de apelação.

Veja:

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

Assim, se a parte considerasse ser o caso de cabimento de agravo de instrumento, o recurso era analisado pelo tribunal competente – já que seria dirigido diretamente a ele (art. 524, CPC/1973) – e poderia ser convertido em agravo retido para posterior análise.

Havia, portanto, duas hipóteses de agravo retido. A primeira envolvia o caso dele ser interposto perante o juízo a quo diretamente como agravo retido. A outra dizia respeito ao fato dele ser interposto como agravo de instrumento, mas convertido em agravo retido pelo tribunal.

O Novo CPC, no entanto, mudou essa dinâmica.

Extinção do agravo retido e a problemática do art. 1.015

Por um lado, o novo diploma processual extinguiu o agravo retido. E remeteu à recorribilidade das decisões interlocutórias não passíveis de agravo de instrumento a uma preliminar de apelação (§1˚ do art. 1.009). Isso evitou, por exemplo, a necessidade de se interpor um recurso que futuramente poderia ser desnecessário. 

De outro, o CPC/2015 previu um rol de hipóteses de cabimento do agravo de instrumento no art. 1.015. No entanto, isso causou muitas dúvidas e discussões.

Diz o dispositivo:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – tutelas provisórias;

II – mérito do processo;

III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI – exibição ou posse de documento ou coisa;

VII – exclusão de litisconsorte;

VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI – redistribuição do ônus da prova;

XII – (VETADO);

XIII – outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Como configurado, o agravo de instrumento permite a reanálise de imediato das decisões interlocutórias, evitando que o litigante tenha de aguardar até a sentença para recorrer ao tribunal competente e que ocorram eventuais danos irreparáveis àqueles que não poderiam aguardar para ter a decisão reanalisada pela instância superior. Afinal, em muitos casos, as decisões anteriores à sentença têm efeitos imediatos e perdem o sentido se forem revistas posteriormente. 

Veja duas situações de decisões com efeitos imediatos.

1. Sobre tutela de urgência

As decisões que versam sobre tutela de urgência tratam de questões que repercutem imediatamente às partes. Assim, a não concessão de uma tutela de urgência em um caso de pedido de fornecimento de medicamentos ou de realização de procedimento cirúrgico, por exemplo, pode trazer danos irreparáveis à parte. Não há discussão quanto a isso.

2. Sobre competência territorial

Uma decisão interlocutória que trata sobre a competência territorial para trâmite e julgamento de um processo pode parecer não ter grandes consequências, à primeira vista. No entanto, pode onerar de forma considerável a parte que se vê obrigada a se deslocar até outro local, por exemplo. Afinal, ela tem seus custos com o processo significativamente elevados por esse motivo e pode também enfrentar dificuldades na produção de determinas provas.

Situações que trazem prejuízo e não estão no rol do art. 1.015 para agravo de instrumento

As duas situações trazidas acima indubitavelmente trazem prejuízo instantâneo a uma das partes do processo. Entretanto, a primeira está expressamente prevista no rol do art. 1.015 do Novo CPC e a segunda não.

Surge aqui a grande celeuma do rol de cabimento do agravo de instrumento: e se uma decisão interlocutória for capaz de causar prejuízo imediato e não estiver prevista nele?

A partir dessa problemática, divergentes posicionamentos surgiram. Veja algumas situações em que isso ocorre, por exemplo:

1. O legislador previu um rol taxativo para dotar os processos de maior celeridade, de modo que a não previsão expressa de cabimento de agravo de instrumento inviabiliza o seu manejo. Afinal, o legislador de fato desejava possibilitar a sua interposição apenas nos casos previstos em lei.
2. O rol é meramente exemplificativo, uma vez que não seria possível limitar o acesso à justiça em casos concretos que exigissem urgente reanálise da decisão interlocutória.
3. As hipóteses devem ser interpretadas de forma extensiva, o que viabiliza o maior número de hipóteses cabível dentro do rol previsto.

A decisão do STJ e o rol de taxatividade mitigada para o agravo de instrumento

Inicialmente, importante ressaltar que os recursos que versaram sobre a questão foram julgados sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos. São, portanto, o REsp 1.696.396 e o REsp 1.704.520. Desse modo, o posicionamento do STJ passa a ser vinculante e de observância obrigatória por força do inciso III do art. 927 do Novo CPC.

Convém esclarecer ainda que a decisão foi tomada com apertada maioria. Afinal, cinco ministros votaram no sentido de que o rol era taxativo de forma restritiva, não possibilitando que qualquer decisão não prevista expressamente seja agravável.

Quanto ao posicionamento vencedor, a relatora, ministra Nancy Adrighi, partiu do pressuposto de que a taxatividade absoluta das hipóteses de cabimento resultaria em grande prejuízo aos jurisdicionados que precisassem de um recurso imediato e, portanto, tivessem urgência na reanálise da decisão.

Assim, conciliou-se o rol existente com o requisito da urgência, mas não em caráter complementar. De tal forma, considerou-se cabível o agravo de instrumento, independente de comprovação de urgência, em todas as hipóteses arroladas no art. 1.015 do Novo CPC. E isso inclui também os outros casos previstos em lei, conforme  os termos do inciso XIII do referido dispositivo. É o caso, por exemplo, da situação prevista no art. 101 do Novo CPC.

Além disso, entendeu-se igualmente cabível a interposição de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias nos casos em que a urgência for demonstrada. A respeito destaca-se o seguinte trecho do voto da relatora:

A partir de requisito objetivo – a urgência que decorre da inutilidade futura do julgamento do recurso da apelação – possibilitar a recorribilidade imediata de decisões interlocutórias fora da lista do 1.015, sempre em caráter excepcional e desde que preenchido o requisito urgência, independentemente do uso da interpretação extensiva ou analógica, porque como demonstrado, nem mesmo essas técnicas hermenêuticas são suficientes para abarcar todas as situações.

Conclusão

Com isso, depreende-se que a taxatividade mitigada se traduz no cabimento do agravo de instrumento em duas situações.

A primeira diz respeito à regra geral: quando houver previsão legal expressa, conforme as hipóteses do art. 1.015 do Novo CPC. Nestes casos, portanto, a urgência se presume por escolha do legislador.

Por fim, envolvem também os casos excepcionais, quando for necessária a comprovação a urgência na reanálise da decisão interlocutória decorrente da “inutilidade futura do julgamento do recurso de apelação”.