O sistema tributário brasileiro é bastante complexo. Empresas de diversos segmentos sofrem para entender e fazer um planejamento pensando nesses pontos. As empresas familiares, também chamadas holding, por exemplo, frequentemente falem devido à erros de tributação. Alguns destes se relacionam com as cláusulas antielisivas.
O artigo 116, § único, do Código Tributário Nacional Brasileiro nos interage a respeito dos limites conferidos à autoridade administrativa ao poder de tributar.
Doutrinalmente, não há um consenso envolvendo este dispositivo, grandes estudiosos defendem a impossibilidade da aplicabilidade genérica da norma mediante presença de cláusula elisiva, ou seja, dentro da legalidade, contrária de toda e qualquer simulação, manipulação, ou evasão fiscal.
Para ser analisado o dispositivo em voga dentro da realidade de relação fisco e contribuinte, e o impacto desta discussão circunscrita tão somente na opinião dos doutrinadores, nas grandes cadeias empresariais como as holdings, fazem-se necessárias algumas pontuações.
A Lei Complementar 104/2001 alterou dispositivos da legislação tributária. Dentre as alterações, a inclusão do parágrafo único ao artigo 116 do CTN, nestes termos:
Art. 116. (…)
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
Ao emalhetar no corpo do Código Tributário Nacional a chamada cláusula elisiva, está o fisco apenas tornando evidente o que qualquer manobra artificiosa, formalmente correta, mas encobrindo a intenção de sonegar, pode ser desprezada em busca da verdade tributária.
Ora, se a intenção do Fisco era, de alguma forma, menosprezar ou comedir o planejamento tributário, foi totalmente ineficaz, pois uma correta interpretação do parágrafo demonstra que a autoridade poderá desconsiderar atos com a finalidade de dissimular.
Logo, haverá conceitos a serem analisados, como de evasão fiscal estabelecendo o alcance e o significado do termo dissimulação empregado pelo legislador, para que se conheça a conclusão que melhor se coadune com a interpretação a ser dada. Hans Kelsen afirma que:
A interpretação científica é pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas, não podendo fazer outra coisa, senão estabelecer significações de uma norma jurídica.¹
A norma vigente sempre autorizou a escolha entre as opções, a menos onerosa, para que possa trabalhar sempre de forma mais econômica e rentável possível.
Levando em consideração que o estudo, em parceria com o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), revela que 96% dos empresários brasileiros avaliam que a alta carga tributária e a complexidade do sistema de arrecadação representam uma barreira para o desenvolvimento dos negócios
Não há, portanto, ilegalidade na predileção menos onerosa, há sim uma escolha inteligente e anterior ao fato gerador, o que não se confunde com ilegalidade ou evasão
A evasão fiscal, ocorre após o fato gerador, aqui não há uma ação preventiva e sim posterior, com intenção se fazer desperceber.
Em outras palavras, ALEXANDRE (2010, p. 288)² fala que se trata de uma conduta ilícita, que ocorre após o lançamento do fato gerador, onde o contribuinte pratica atos que visam evitar o conhecimento do nascimento da obrigação tributária pela autoridade fiscal, ou seja, o fato gerador ocorre, mas o sujeito passivo da obrigação oculta o ocorrido para o fisco, onde tem o objetivo de fugir da obrigação tributária
Neste momento, cabe então, o termo dissimulação que o legislador traz no aludido artigo 116 e também na esfera penal, a dissimulação está atrelada a ocultação da intenção criminosa, de modo que o sujeito age de forma encoberta visando a enganar a vítima³.
Em âmbito tributário se atrela aos termos do Código Civil e a simulação dos negócios jurídicos, além disso há a obrigatoriedade do Fisco em provar o dolo materialmente, em que houve a pré-disposição de cometer a simulação e ou manipulação, é necessário que a Fazenda Pública prove concretamente a
existência do fato gerador ou que não sendo possível a exigibilidade de conduta diversa, o fato gerador teria ocorrido de qualquer maneira. Neste caso, a ilegalidade de fato se concretizará.
. Em suma, a fazenda Pública deve reunir elementos que comprovem a existência do fato gerador mediante dolo, fraude ou simulação, já que, ao mesmo tempo, em que as normas constitucionais
atribuem competência tributária aos Entes Federativos, impõem, contudo, limitações ao aludido poder, através dos princípios, imunidades, isenções, etc.
Arguição fundamentada, vale a indagação para cadeias empresariais como as holdings, que estão totalmente vinculadas a um planejamento econômico, tributário e sucessório cuidadosamente primoroso.
A holding é uma sociedade que visa participar de outras sociedades, através da detenção de cotas ou ações em seu capital social, de uma forma que possa controlá-las, sendo este o domínio de uma sociedade sobre a outra, vem do termo “to hold” em inglês que significa “controlar”.
De forma abrangente é uma empresa que controla as demais ações. É interessante pensarmos a holding como um conglomerado de empresas que produzem, mas esta centralizadora que administra, controla e elabora as políticas financeiras, sociais e corporativas, comandando as demais empresas como um bloco comercial.
O primeiro ponto de uma holding é com certeza um planejamento para que de forma inteligente e lícita o contribuinte possa administrar suas cotas.
O pilar estrutural para início das atividades de uma empresa é um contrato social ou estatuto. Ter um contrato social bem redigido, claro e adequado à realidade específica da empresa em questão é extremamente importante para a segurança da empresa e dos seus sócios.
Não há sequer uma empresa que não tenha a segurança jurídica e sucessória contida em seu contrato social na sua constituição, mesmo que as obrigatórias. Afinal, a ausência de certas cláusulas acarretará impossibilidade de constituição da pessoa jurídica.
Outras cláusulas também podem e devem ser adicionadas de acordo com a estrutura da empresa e com a necessidade de cada sócio. Assim, é imprescindível adequar e modelar cada disposição, e grande parte do planejamento seja ele social, tributário, sucessório ou patrimonial, ocorre nesta fase de constituição empresarial.
Como o planejamento tributário não busca a dissimulação ou ocultação, mas a transformação econômica através de conduta em consonância com o ordenamento pátrio, pressupõe- se uma conduta lícita do contribuinte perante o Fisco.
As cláusulas antielisivas são, portanto, a confirmação expressa desta intenção. Isso para que não seja o planejamento usado de maneira abusiva, ultrapassando os limites da legislação.
Uma holding atua em diversos setores, sendo sua exploração de atividades ilimitada, ou seja, o objeto principal aqui é administrar. Para que você veja uma holding será necessário abrir os horizontes e observar todas as empresas englobadas ao portfólio, bem como participações e o tipo destacado- familiar, mista, simples, derivada… Há que se observar ainda, CNAE, votos, cotas, cooperação, funções, cargos e pesos de decisões. Organismo organizacional de patrimônio. Puramente, ESTRATÉGIA!
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A decisão primordial tomada pelo empreendedor(a) é escolher qual será o regime tributário da sua empresa, ocasião a qual contará com todo conhecimento e expertise do profissional a quem ele(a) confiará a sua empresa.
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O delineamento vem, como uma atribuição de caráter administrativo que possibilita categorizar estes objetivos, portanto, estabelecer formas de concentração de recursos, buscando maneiras racionais e lícitas de distribuí-los.
De acordo com Fabretti (2014)⁴, o planejamento tributário é um estudo de prevenção no qual busca efeitos legais e econômicos para a empresa e se faz necessário o uso do bom senso do planejador.
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O que é vislumbrado é construção patrimonial, e não há planejamento de renda deste patrimônio, seja ele constituído por bens imóveis ou reais. A governança corporativa se dá com excelência, através de planejamento de objetivos futuros, comunicação e transparência com o crescimento operacional, se não houver base sólida em empreender não haverão resultados grandiosos, nem tampouco grandes estruturas de modelos de negócios a seguir. Grandes coisas não são construídas por imediatismo.
É preciso reconhecer, conforme traz o Chiavenato (2000)⁵ em sua obra, vivemos em uma sociedade organizacional, cada vez mais interativa e resolutiva, onde o objetivo é produzir, havendo sinergia entre ambos os setores.
A partir do momento em que é alcançado proporções mais complexas, e se o modelo de gestão não for sólido, ou sendo ele precário, surge a necessidade de abordagens herméticas, com estratégias adequadas para que os resultados sejam compatíveis com os objetivos organizacionais e sustentação operacional.
Sendo, principalmente, legal, precisa, clara e suas clausula elisivas.
Seja em uma grande holding, ou um pequeno empresário.
O que não se tem é uma evolução patrimonial na mesma proporção da longevidade empresarial, e buscar solidificar um negócio em seu segmento, com estratégias legais de gestão é a pura realização da resistência institucional.
¹ (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2006, p. 395)
² (ALEXANDRE, RICARDO; Direito Tributário Esquematizado, 4ª Ed. Editora: Método, Ano: 2010.)
³ (NARVAEZ, Hélio. Arts. 59 a 74. In: JALIL, Maurício Schaun; GRECO FILHO, Vicente. Código Penal Comentado: Doutrina e Jurisprudência. Barueri, SP: Manole, 2016. p. 237- 238).
⁴ (FABRETTI, Láudio Camargo. CONTABILIDADE TRIBUTARIA. 14. ed. SÃo Paulo: Atlas S.a., 2014.)
⁵ CHIAVENATO, Idalberto. Introdução à teoria geral da administração. Rio de Janeiro: Campus, 2000.)
A holding é uma sociedade que possui cotas ou ações de outras empresas em seu capital social, de uma forma que possa controlá-las, sendo este o domínio de uma sociedade sobre a outra.
A norma geral antielisiva é o regramento que busca impedir que o contribuinte se valha do planejamento tributário de forma estrita.
A elisão fiscal é uma estratégia que visa reduzir a tributação de uma empresa por meio da omissão do fato que gerou o tributo.
