Os contratos de risco são tipos de acordo firmados excepcionalmente quando a parte contratante precisa de garantia sobre o produto ou serviço a ser prestado. O contrato só será remunerado a partir dos resultados da sua execução.
Trata-se de uma relação complexa, portanto entender o que é um contrato de risco, como ele funciona e quais são os desafios é fundamental antes de firmar um contrato de risco, seja como contratado ou contratante.
Um contrato de risco é um tipo de acordo onde o pagamento ou a compensação pelo serviço prestado ou pelo produto entregue está diretamente vinculado ao sucesso ou ao resultado alcançado. Esses contratos são comuns em diversas áreas, incluindo o setor de óleo e gás, construção, tecnologia e consultoria.
Contratos de risco podem custar mais caro para o contratante mas garantem resultado, que o produto ou serviço o atenda na demanda. Em geral é usado em setores de grandes indústrias e empresas de grande porte e na advocacia, em casos excepcionais, na representação de clientes em processos.
Como o nome já diz, é um contrato que envolve um risco para o contratado. Portanto, ele é firmado em situações pontuais, não é um tipo de documento rotineiro ainda que possa render grandes negócios.
Os contratos de honorários com a cláusula quota litis são considerados de risco, esta cláusula determina que os honorários serão recebidos de acordo com o sucesso do advogado na defesa, em caso de decisão favorável ao seu cliente.
Ainda assim, o advogado pode receber valores de despesas iniciais que independem do valor da causa. Ao final, caso a decisão seja favorável para o cliente, este irá pagar para o responsável pela defesa uma porcentagem pré-estabelecida em contrato correspondente ao ganho.
Para o profissional do direito, quando é causa ganha o contrato de risco torna-se mais lucrativo. Contudo, caso perca será desvantajoso. Apesar de permitido pelo código de ética da OAB, a escolha de adotar um contrato de risco merece uma avaliação cautelosa.
Um dos grandes benefícios, inclusive já citado, é a remuneração para o contratado. Justamente por ser de risco, quando cumprido os critérios de desempenho o pagamento é proporcional aos ganhos do contratante. Sendo, em geral, uma remuneração mais justa e maior do que em contratos regulares.
Também, sobre a remuneração, o pagamento condicionado ao sucesso, deduz que o contratante paga o contratado apenas se os resultados especificados no contrato forem atingidos. Isso pode incluir metas financeiras, prazos específicos, ou outros critérios de desempenho.
Outro benefício é o incentivo à alta performance e eficiência na execução dos contratos. Como a remuneração depende do desempenho, trata-se de um estimulo extra para performance, similar a um comissionamento mas à nível empresarial.
O primeiro desafio é a dificuldade na definição e medição dos critérios de sucesso, no exemplo dos contratos de honorários é mais nítido: causa ganha ou não. Contudo ao aplicarmos em empresas, os critérios de sucesso podem tornar-se subjetivos. É necessário que contratado e contratante definam o que será considerado resultado e como medir.
O método das metas SMART (específicas, mensuráveis, atingíveis, relevantes e temporais) é um ótimo caminho para entender os critérios de sucesso dos contratos de risco.
O segundo risco é financeiro e operacional para ambas as partes. Contratos de risco são exceções, usados em grandes projetos em que nem sempre é possível calcular a entrega de valor antes da execução, portanto o valor a ser pago é incerto, assim como a ser recebido pelo contratado. E o sucesso do contrato é igualmente incerto.
Por exemplo: ao estabelecer um contrato de risco para mineração de uma mina ainda não explorada, o dono da terra irá ceder sua propriedade sem saber se de fato a mineração trará retorno enquanto a empresa mineradora corre o risco de ter gastos no processo de exploração sem retorno. Ambas as partes podem beneficiar-se, mas é um risco.
O último desafio é a necessidade de gestão rigorosa e acompanhamento constante do projeto. A rotina de gestão de contratos deverá ser mais assídua pelo risco deste tipo de contrato.
Em alguns setores da economia a aplicação dos contratos de risco será mais presente, não é toda empresa que deve firmar tal tipo de contrato. Ele será uma exceção quando contratante ou contratado tiverem dúvidas sobre o resultado da ação.
No Brasil, algumas empresas e setores usam contratos de risco como estratégias de negócio, especialmente:
1- Setor de óleo e gás: grandes petrolíferas podem firmar contratos de risco para acordos de partilha de produção e concessões para exploração e produção de petróleo e gás e, também, mitigar os custos iniciais e repartir os lucros com parceiros.
2- Setor de infraestrutura: construtoras e empreiteiras se beneficiam em projetos de construção de grande escala, onde o pagamento pode estar atrelado à conclusão de marcos específicos do projeto.
3- Concessionárias de serviço público: empresas que operam concessões de rodovias podem empregam contratos de risco, especialmente em projetos de parcerias público privadas.
4- Setor de tecnologia: startups e empresas de TI podem usar contrato de risco em desenvolvimento de software e tecnologia, onde os pagamentos são condicionados ao sucesso de implementação ou ao desempenho dos produtos.
5- Empresas de consultoria: neste caso os contratos de risco determinam o pagamento a partir do sucesso das implementações recomendadas pela consultoria.
6- Setor de mineração: contratos de risco cabem em projetos de exploração de minérios, compartilhando os riscos e recompensas associados à descoberta e desenvolvimento de novos depósitos minerais.
7- Por fim, no agronegócio: empresas de biotecnologia agrícola podem usar contratos de risco em pesquisa e desenvolvimento de novas tecnologias agrícolas, com pagamentos condicionados ao sucesso dos resultados.
As possibilidades de uso são inúmeras, afinal é um contrato atípico que será personalizado de acordo com as necessidades das partes.
Assim como em outros modelos de contrato, o contrato de risco terá cláusulas padrões como a identificação das partes, a cláusula de objeto e direitos e obrigações das partes. Contudo, outras cláusulas particulares entram para definir critérios de sucesso, métricas de desempenho e mecanismos de pagamento.
Cláusula de definição de objeto e escopo: nela além do objeto do contrato pode ser tratado o escopo geral do projeto a ser desenvolvido, por exemplo a área de exploração de minérios.
Cláusula de obrigações da contratada: especialmente na indústria de energia, petroquímica e mineração, a execução de um projeto que explora os recursos naturais demandam um projeto de mapeamento do local, calculo de impacto ambiental, desenvolvimento da infraestrutura necessária para exploração, entre outros. Estes aspectos entram como obrigações.
Cláusula de investimentos e custos: na redação, a empresa contratada elenca quais os custos e investimentos iniciais serão necessários por parte da contratante para dar andamento ao projeto, com o risco de não ter os resultados esperados, por exemplo arcar com as despesas de abrir uma nova mina com o risco de não encontrar a quantidade de minérios esperada.
Cláusula de critérios de sucesso: define quais os resultados esperados e que indicam o sucesso do projeto e consequentemente a contrapartida financeira.
Não existe lei própria regulando contrato de risco, ele se enquadra na categoria de contratos aleatórios e é um contrato atípico. Contudo, considerando a natureza das atividades que geralmente usam-no, separamos algumas legislações que interferem neste tipo de contrato.
1. Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002):
– Contratos em geral: o Código Civil dispõe sobre as normas gerais de contratos, incluindo a liberdade contratual, boa-fé e as obrigações das partes.
– Art. 421: Estabelece a liberdade de contratar em função da função social do contrato.
– Art. 422: Trata da boa-fé objetiva e da lealdade contratual.
2. Lei das Concessões (Lei nº 8.987/1995):
– Regula as concessões de serviços públicos, onde contratos de risco são frequentemente utilizados.
3. Lei do Petróleo (Lei nº 9.478/1997):
– Regula a exploração e produção de petróleo, uma área onde contratos de risco são comuns, especialmente em acordos de partilha de produção.
4. Lei de parcerias público privadas (PPP) (Lei nº 11.079/2004):
– Estabelece normas para licitação e contratação de parcerias público privadas, que frequentemente envolvem contratos de risco.
Legislações internacionais também podem interferir nos contratos de risco, indicamos que faça uma pesquisa aprofundada da legislação relacionada antes da escrita da minuta de contrato.
A gestão de contratos é um processo padrão nos departamentos jurídicos das empresas, afinal quase toda relação comercial e de parceria é estabelecida por um contrato. Mas, e quando falamos de contratos de risco? Essa gestão deverá ser ainda mais cuidadosa, pois apesar de chamado de risco, queremos mitigar os riscos do contrato ao máximo. Portanto, a gestão contratual envolverá ações de longo prazo e mapeamento constante da execução dos contratos.
Identificação de riscos: realize uma análise de riscos abrangente para identificar possíveis desafios e problemas.
Mitigação de riscos: desenvolva estratégias para mitigar os riscos identificados, incluindo planos de contingência.
Acompanhamento regular: implemente um sistema de monitoramento contínuo para acompanhar o progresso e o cumprimento dos termos do contrato.
Revisões periódicas: realize revisões periódicas do contrato para garantir que ele continue alinhado com os objetivos da empresa e as condições de mercado.
Comunicação efetiva: mantenha uma comunicação aberta e transparente com todas as partes envolvidas.
Colaboração: promova a colaboração entre as partes para resolver problemas e tomar decisões conjuntas.
Conformidade legal: certifique-se de que todos os aspectos do contrato estejam em conformidade com as leis e regulamentações aplicáveis.
Auditorias regulares: realize auditorias regulares para verificar o cumprimento dos termos do contrato e identificar áreas de melhoria.
A tecnologia é uma aliada na gestão de contratos, os softwares para contratos permitem uma gestão mais ágil e segura, mantendo todos os arquivos em nuvem protegida por criptografia.
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Um contrato de risco é um tipo de acordo onde o pagamento ou a compensação pelo serviço prestado ou pelo produto entregue está diretamente vinculado ao sucesso ou ao resultado alcançado. Ou seja, para receber a contraprestação financeira, o contratado precisa antes entregar o projeto conforme acordado.
Os contratos de honorários com a cláusula quota litis são considerados de risco, esta cláusula determina que os honorários serão recebidos de acordo com o sucesso do advogado na defesa, em caso de decisão favorável ao cliente.
Os contratos de risco são exceções, mas podem servir a projetos de grande porte em vários setores da indústria. É importante que o jurídico das companhias compreendam o funcionamento deste tipo de contrato, quando ele pode ser usado e quais seus riscos e benefícios.
De modo geral, os contratos de risco permitem soluções mais inovadores já que o contratado deve entregar resultados antes para, então, receber a contra partida financeira.
A aplicação em setores como de mineração e petrolíferas protege o contratante caso a produção seja abaixo do esperado e a contratada deve cumprir requisitos mínimos para a partilha dos lucros.
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