O mundo se depara, hoje, com grande deterioração do patrimônio ambiental. No Brasil, as tragédias de Mariana e Brumadinho são exemplos disso. Isso faz com que a sociedade, e também os estudiosos do Direito, saiam em busca de soluções para esta problemática e para os danos ambientais.
Algumas peculiaridades pertencentes aos danos ambientais, como a irreversibilidade, por exemplo, estão aguçando a consciência do legislador pátrio na busca de normas jurídicas realmente eficazes para essa luta.
No Brasil, modernamente, temos as chamadas ações coletivas. Tais ações são traduzidas em Ação Civil Pública e Ação Popular, medidas estatais que lutam pela defesa do meio ambiente. Estas ações são instrumentos poderosos na luta da sociedade contra atos que agridem a coletividade. Isso faz com que os agressores (e seus interesses metaindividuais) reparem os danos cometidos dentro das limitações legais. Além disso, ainda coíbam futuras agressões a tais direitos.
No entanto, mesmo com grande utilização destas ações, ainda falta muito para que os resultados atinjam um patamar que alcance, de fato, a proteção necessária ao meio ambiente. Emerge, por exemplo, a necessidade de se pensar no aumento da legitimação ativa nestas espécies de ações. Afinal, a lei permite a legitimidade de poucas pessoas, dificultando a atuação quanto a seu fim.
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Danos ambientais são ações humanas que, de alguma forma, causam lesões aos recursos ambientais, que por sua vez, resultam na degradação do meio ambiente, poluição, redução de recursos naturais, etc.
O art. 1° da Lei 4.717/1965, que regula a ação popular, confere legitimidade de propositura a todo cidadão eleitor. No entanto, tal prerrogativa tem pouco uso. E isso ocorre, especialmente, pela baixa consciência efetiva de cidadania da população. Além disso, o cidadão encontra dificuldade de litigar contra o Estado ou grandes empresas, que possuem infinitamente mais recursos. Tais situações, portanto, desestimulam a utilização da ação popular contra os danos ambientais.
Deve-se salientar que a iniciativa privada conta, hoje, com inúmeras associações e fundações com recursos técnicos e financeiros superiores aos do Estado e das grandes empresas. Isso traz grandes ganhos na defesa do meio ambiente. No entanto, tais grupos estão impossibilitados de figurar no polo ativo.
Pelo dito, é que fica evidente a necessidade de se ampliar a legitimação ativa para transacionar em questões ambientais. E o ideal é que ela alcance grupos organizados da sociedade com escopo suficiente para a defesa do meio ambiente.
Tal processo se daria pela mediação, cujo termo de compromisso teria o referendo do Ministério Público. Assim, qualquer pessoa poderia atuar como mediador, desde que qualificado para tal.
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Os interesses individuais sofreram alterações nos últimos anos, especialmente devido ao art. 113 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Tais inovações representam um avanço por possibilitar a transação dos direitos difusos citados pela Lei 7.347/85.
Em tal norma consta:
Art. 113. Acrescente-se os seguintes §§ 4º, 5º e 6º, ao artigo 5º, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985:
Art. 5º. A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que:-
§ 1º. O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
§ 2º. Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsorte de qualquer das partes.
§ 3º. Em caso de desistência ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.
§ 4º. O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
§ 5º. Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei.
§ 6º. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
A simples interpretação destas normas inseriram a possibilidade da transação em direitos difusos. Assim, a ampliação da legitimidade contribuiria muito para a defesa do meio ambiente, que receberia uma maior efetividade em sua proteção contra os danos ambientais.
Somente a partir da Constituição de 1988 é que se pode falar em meio ambiente como bem jurídico. Gradualmente, as grandes transformações da sociedade começava a fortalecer os interesses em se preservar o meio ambiente. Portanto, elevando-o à qualidade de bem jurídico.
Assim dispõe a Constituição em seu art. 225, caput:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
Assim, elevado ao status de bem jurídico, a natureza do meio ambiente foi definida ao direito público subjetivo. A sua defesa cabe, portanto, ao Estado.
Tal fato é um contrassenso na defesa do meio ambiente no passado, quando o que se fendia era o caráter econômico da atividade. O meio ambiente não era visto como um ente autônomo carecedor de proteção. Para exemplificar a defesa das atividades econômicas vejamos o Decreto-lei 23.777/1934:
Art. 1º-Fica estabelecida a obrigatoriedade do lançamento dos resíduos industriais das usinas açucareiras nos rios principais, longe das margens, em lugar fundo e correntoso.
Art. 2º-Quando não seja possível o cumprimento do disposto no artigo anterior, ficam as mesmas usinas açucareiras obrigadas a adotar tanques de depuração, podendo, então, proceder ao escoamento do líquido depurado nos pequenos cursos d’água, nas lagoas ou em quaisquer águas paradas.
Isto demonstra a preocupação do legislador, anterior à Carta de 1988, em proteger as atividades econômicas em predomínio. Como se vê, mesmo com a preservação dos recursos hídricos próximos das usinas, o que se vislumbrava é nada mais do que um meio para garantir a sobrevivência delas. Afinal, a falta de água nas proximidades das usinas, por exemplo, reduziriam em muito as vantagens econômicas do empreendimento.
Portanto, é desafio para esta geração, e também para as futuras, alcançar o desenvolvimento econômico sem degradar o meio ambiente. Embora não sejam eles os responsáveis por tantos danos ambientais, está em suas mãos a luta de seu tempo. Isso, claro, pode servir de exemplo e contribuir para a vida das gerações futuras.
Na medida em que o equilíbrio ecológico reflete a melhoria da qualidade de vida do homem, de nada adianta cuidar dele isoladamente. Afinal, o ambiente que o cerca se deteriora e traz efeitos ainda mais nocivos à saúde. A consciência sobre a proteção do meio ambiente pode ser aprendida na escola e nos núcleos familiares, por exemplo. E, a partir disto, pode surgir uma nova concepção sobre o dever de proteger o meio ambiente para o equilíbrio do ecossistema e sobre os efeitos que a falta de tal proteção promoveria à própria vida e à dignidade humana. Isso faria valer os direitos estampados na Constituição Federal.
Tal norma, por assim dizer, demonstra o pensamento do legislador em tratar duas categorias diferentes.
A Lei nº 8.078/90, por exemplo, definiu os interesses difusos como sendo transindividuais e de natureza indivisível. São titulares, portanto, pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Já os direitos coletivos também são considerados transindividuais de natureza indivisível. A titularidade, no entanto, é oriunda de grupos, categorias ou classes de pessoas ligadas entre si ou como parte contrárias de uma relação jurídica base.
O que caracterizaria bem o direito coletivo, por exemplo, seria o fato do direito nascer no momento em que um interesse individual coincida com outros valores semelhantes, de forma a se misturar em um grupo de indivíduos. Para simplificar, é como se tal direito se desse pela fusão dos direitos individuais.
No que se refere à demanda, o interesse coletivo não difere do interesse difuso. Tanto um quanto outro possuem a mesma fonte de demanda, diferindo somente quanto ao fato tutelado.
Deve-se ressaltar, no entanto, que tanto o direito coletivo quanto o difuso são espécies do gênero direitos metaindividuais ou transindividuais. Eles fazem parte de uma categoria de direito denominados direitos de terceira geração.
O caráter subjetivo de proteção ao meio ambiente fica claro a partir do momento em que a Constituição Federal reconhece a todos o direito fundamental ao meio ambiente.
Dentro deste prisma, entende-se que a tutela via ação popular é um direito subjetivo fundamental, de caráter difuso e acionável individualmente pelos cidadãos. Pode ser, portanto, inserido dentro da categoria de danos ambientais individuais. Assim, leva em conta a legitimidade ativa do cidadão para propor a ação.
A principal diferença da tutela jurisdicional subjetiva via ação popular das demais de caráter individual está no fato de que esta última funda-se em um interesse próprio. Destinada, portanto, ao indivíduo, de forma exclusiva e pessoal.
Se da ação popular se identificar com um interesse individual de todos, a tutela destina-se à proteção de um bem jurídico de dimensão coletiva ou difusa. O ressarcimento, no entanto, não é feito para o indivíduo. Ele ocorre indiretamente em favor da coletividade, por se tratar de um bem indivisível e de caráter social.
A Constituição adianta que o tratamento dado ao meio ambiente avança no sentido de incluí-lo na categoria de direitos e garantias fundamentais, conforme o caput do art. 5° e inciso LXXIII.
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
Surge, então, um verdadeiro direito subjetivo fundamental do cidadão. Ele proporciona consciência ecológica, pois o faz passar de mero beneficiário dos direitos objetivos do Estado a um verdadeiro cooperador nas tarefas de proteção ambiental.
Ocorre que, em nossos dias, a responsabilidade civil ambiental chegou trazendo um novo contexto. Toda atividade humana, afinal, afeta o meio ambiente de alguma forma, o que acaba estabelecendo um padrão do que seria aceitável de danos ambientais e desenvolvimento econômico.
A dúvida que paira é justamente definir os limites para esse desenvolvimento econômico. Isso seria indispensável para os dias atuais.
Neste prisma surge a necessidade de se criar um regime próprio, que responsabilize aquele que provoca os danos ambientais. Assim, a elaboração de um regime especial de responsabilidade civil por dano causado ao meio ambiente se faz cada dia mais necessária. Antônio Herman Benjamin (1993, p. 15), nesse sentido, clareia a necessidade de tais medidas. Veja as quatro razões dadas por ele:
- a difícil identificação dos sujeitos da relação jurídica obrigacional, na medida em que a atuação coletiva e a vitimização também coletiva, quase nunca aparece com os seus contornos bem definidos;
- a complexidade do nexo causal;
- o caráter fluido e esquivo do dano ambiental em si mesmo considerado;
- o dano ambiental pode tomar pela complexidade da relação dano – nexo causal dos danos ambientais e pela rede complexa de sujeitos que o dano ambiental pode envolver, torna-se imperioso a reestruturação da teoria da responsabilidade civil privilegiando, antes, a prevenção do dano, à sua reparação. A estruturação de uma nova Responsabilidade Civil que não seja tida como sendo post factum mas, pelo contrário, que vise a sua prevenção.
Com um olhar voltado para o futuro deve-se repensar uma nova teoria da responsabilidade civil na proteção de danos ambientais. O foco seria a prevenção do dano, o que traria grandes benefícios à reparação. A prevenção viria de forma primária, frente à reparação que ocorreria somente em casos extremos. Ou seja: após a consumação do dano, que se tenta evitar através da prevenção.
Na esfera ambiental, que necessita de uma responsabilidade civil específica para a reparação do dano, é preciso considerar sua base principiológica que separa o direito ambiental de outros ramos do direito. Isso ocorre pela ausência de requisitos, como a certeza e a previsibilidade inerentes à responsabilidade civil e criminal clássica.
O princípio da precaução, por exemplo, tenta abolir a cultura clássica de que atividades ou substâncias potencialmente degradadoras somente poderiam ser proibidas depois que se comprovasse, por métodos científicos, a nocividade para o homem ou para o meio ambiente.
Diante disso, consagrou-se o entendimento de que a atividade ou substância em questão deve ser evitada ou rigorosamente controlada. E isso ocorre mesmo diante de controvérsias existentes no plano científico com relação a seus efeitos nocivos.
Já o princípio poluidor-pagador pode ser entendido como o dever do poluidor em arcar com os custos da atividade poluidora. Em outro prisma, busca-se fazer com que os agentes que originaram o dano assumam seus custos.
A esse princípio também se relaciona o chamado princípio do usuário-pagador. Todo aquele que usa bens ambientais fica logicamente obrigado a pagar pelo seu uso. A ideia é que o custo deve considerar o esgotamento e o uso dos recursos naturais necessários.
O princípio da reparação integral dos danos ambientais parte do pressuposto de que a reparação deve ser integral ao meio degradado. Ela difere da indenização que é a equivalência em valor. Reparar integralmente o prejuízo causado deve ter como objetivo propiciar a recomposição do meio ambiente, na medida do possível, no estado em que se encontrava antes da ocorrência do dano.
A ação civil pública difere da ação popular e foi instituída no Brasil originariamente como uma das funções institucionais do Ministério Público (art. 3º, inciso III, da Lei Complementar nº 40/1981. Foi regulamentada pela Lei nº 7.347/1985 e, depois, alçada a nível constitucional pelo art. 129 da Constituição.
Esta ação nasceu inspirada na chamada class action, de modelo norte-americano. Tal instrumento é usado como guardião da tutela dos interesses coletivos. É destinado à defesa de grupos de pessoas ou segmentos sociais com direitos idênticos, como contrários aos danos ambientais, por exemplo.
A ação civil pública tutela os direitos individuais homogêneos indisponíveis sempre que as vítimas não tenham meios de reclamá-los. E isso ocorre pela falta de condições de arcarem com os custo da ação sozinhas, ou, então, pelos prejuízos reclamados serem de pequena monta, não compensando a propositura de ações individuais.
O art. 5º da Lei nº 7.347/85 legitima ativamente para o exercício da ação civil pública o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, as autarquias, as empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista ou as associações que estejam constituída pelo menos há um ano e incluam a proteção ao meio ambiente – e contra os danos ambientais, portanto – em suas finalidades institucionais.
Em especial deve-se atentar a uma análise mais acurada do texto para se entender que é induvidoso que o requisito temporal da constituição se refere somente às associações civis, e, não igualmente, às demais entidades ou pessoas jurídicas de direito público ou privado, mencionadas no texto legal.
Entretanto, as entidades mencionadas devem demonstrar seu interesse nos moldes legais para o ajuizamento da ação. Em cada caso será aferido devidamente, de forma que torne possível o exercício sensato dessa ação.
O interesse ou direito a ser protegido pela ação civil pública deve conter um nexo com as atribuições ou a competência da pessoa jurídica ou entidade legitimada à sua propositura. É preciso ter, portanto, a existência de um vínculo ou uma relação o bem tutelado.
A legitimidade não finda como requisito para este tipo de ação. Isso porque, para ser validamente utilizada, pressupõe-se também a existência de interesse jurídico nos termos do art. 3º do Código de Processo Civil.
Assim, em cada hipótese concreta haverá sempre uma entidade legitimada a propor a ação. E para exercitar esse direito deve-se ter pertinência com as respectivas atribuições ou seus fins próprios e institucionais da lei.
Críticas a esses instrumentos jurídicos são feitas no que é concernente à defesa dos interesses difusos e coletivos. Legitimar a um amplo leque de pessoas a possibilidade do manejo destas ações (ação civil pública e ação popular) reveste-as a alguns aspectos de ineficiência. Isso porque suprimem um efetivo controle social do meio ambiente.
Quando se fala em ação popular, o legislador pátrio limitou a legitimação para propositura deste mecanismo apenas ao cidadão.
Perdeu-se, com isto, a essência desta norma qual seja a defesa dos interesses metaindividuais. Não seria mais racional se esta legitimidade se estendesse a um maior número de legitimados, portanto?
Deve-se ressaltar também que o indivíduo isolado provavelmente não terá os mesmos recursos de um grande grupo econômico. Isso torna a luta desigual e perde o sentido da lei, que busca um acesso eficiente à jurisdição por parte do cidadão.
Segundo Adriano Stanley Rocha, o texto relativo à ação popular, nos termos do projeto de sistematização, não continha tais restrições. Assim, estendia-se a legitimidade a qualquer cidadão, partido político com representação na câmara ou no senado da república, associação ou sindicato.
A ampliação da legitimação ativa a associações e partidos políticos com representação nacional só traria benefícios.
Tal crítica também pode ser feita à ação civil pública, a qual o legislador adotou critérios restritivos. O foco dado a ela, no entanto, não é o número de legitimados para propor a ação. É, sim, aqueles legitimados a transacionar o compromisso do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).
Apesar de conceder à ação civil pública um maior número de legitimados, o legislador errou ao limitá-lo apenas aos órgãos públicos. Afinal, o que se vê no país, hoje, é uma máquina estatal com grande burocracia e lentidão. Isso, portanto, parece mais um entrave à jurisdição.
Além disso, cada vez mais se criam fundações, associações, sindicatos e ONG’ s com o intuito de se preservar o meio ambiente. Por serem privadas, tais instituições possuem maior força técnica para elaborar estudos necessários a cada caso de danos ambientais e mais recursos financeiros que o Estado.
Por isso, o fato da lei legitimar somente os órgãos públicos para transacionar o TAC é o mesmo que negar a democratização desta norma.
Portanto, a pergunta que nos cabe é:
Por que não estender tal legitimação aos órgãos que se destinam a proteger o meio ambiente, considerando que o estado será fiscalizador com a efetiva participação do MP? Deve-se ressaltar que o MP, quando não for parte, atuará como fiscal. Isso não traz nenhum inconveniente à ampliação dessa legitimidade.
O que se busca com a transação do TAC é a efetiva proteção ou reparação do meio ambiente. Com isso, o Estado afasta a sociedade de uma efetiva participação na solução de conflitos via jurisdicional, trazendo para si toda uma carga de responsabilidade. Percebe-se, portanto, a falência e a desestruturação cada vez maior da máquina estatal em uma sociedade tão carente de justiça.
O meio ambiente tem, hoje, grande importância para a coletividade. É cada vez mais necessária para a sua sobrevivência. Assim, o direito aproveita de seu dinamismo para buscar respostas aos problemas de danos ambientais de forma mais rápida. Por outro lado, o Estado não acompanha tal situação com a rapidez necessária ao andamento harmônico que a sociedade almeja.
Da interpretação da Constituição Federal percebe-se que os interesses, direitos ou bens ambientais tutelados foram abstratamente priorizados. Estão, portanto, em um grau que supera os interesses econômicos, uma vez que eles se condicionam à preservação ambiental.
A sociedade, por sua vez, promoveria a inclusão social, dando mais participação na vida do Estado aos cidadãos carentes de coletividade. Isso ajuda amadurecer e solidificar o sendo de cidadania por meio de um processo de participação na solução dos conflitos.
Para tanto, a mediação seria um instrumento alternativo, aproveitando a intenção do Estado em estimular o exercício da cidadania. Vivemos em uma nova era do Direito Processual que necessita evoluir até alcançar efetivamente a sociedade. Deve-se, portanto, entender isto tudo que foi dito e rebuscar o grande benefício que tal inclusão traria.
O meio ambiente encontra-se, hoje, em um estado de grande perturbação. Cada vez mais corriqueiros, os danos ambientais exigem a urgente adoção de medidas de controle, fiscalização e contenção das atividades poluidoras e ou potencialmente prejudiciais. Isso traz grande valia a partir da adoção e da internalização de instrumentos de proteção ao meio ambiente pelo Estado. Eles devem, portanto, ser cada vez mais versáteis e promover a inclusão social para o efetivo exercício da cidadania.
Este é o grande desafio que a sociedade enfrenta hoje. Sobretudo, na busca de mecanismos eficientes para serem postos à disposição da Justiça.
Victor Fabiano Pedrosa da Silva Vieira, advogado, sócio do escritório Jair Alves Martins Sociedade de Advogados. É especialista em Ciências Penais, Inteligência e Contra Inteligência, política e Estratégia. Também graduado em Filosofia.
Lívia de Paula Alves Martins Vieira, sócia do escritório Jair Alves Martins Sociedade de Advogados.
