Os fundamentos da discricionariedade administrativa

A discricionariedade administrativa é um dos assuntos mais polêmicos acerca da Administração Pública. Ao mesmo tempo em que autoriza uma flexibilidade na aplicação das normas aos casos práticos, abre margem para uma temida arbitrariedade do Poder Executivo.

Saiba, então, quais os fundamentos, as condições e as hipóteses de origem dos atos discricionários, assim como algumas discussões acerca do tema!

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O que é discricionariedade administrativa?

A discricionariedade administrativa representa um dos poderes da Administração Pública. Ou seja, instrumentos para o cumprimento de um dever. São eles, então:

• Hierárquico;
• Controle;
• Polícia;
• Sancionador;
• Disciplinador;
• Discricionário;
• Normativo.

Apesar disso, deve ser compreendida junto aos demais poderes e atos administrativos. Isto porque se refere à liberdade de atuação da Administração Pública.

Ou seja, não existe por si, mas como um tributo das outras competências. No entanto, não se trata de uma liberdade irrestrita. Pelo contrário, é limitada pela própria legislação.

Discricionariedade vs. poder vinculado

O conceito de discricionariedade acaba por atrelar-se ao conceito de poder vinculado.

Enquanto a primeira é uma garantia de uma margem de escolha, o segundo se refere a uma submissão do agente à legislação. O poder vinculado, logo, obriga o agente a praticar o ato administrativo de acordo com a legislação, sem margem para a discricionariedade decisória.

A discricionariedade, desse modo, permite uma apreciação subjetiva da Administração Pública, de maneira que concede maior abertura para as decisões nos casos concretos.

O agente público, assim, pode interpretar pela menor solução aplicável ao caso concreto. Enquanto isso, no poder vinculado não há essa previsão de escolha. Consequentemente, diz-se haver, no ato discricionário, uma convolação. Ou seja, o que era interesse administrativo torna-se direito.

Por fim, a discricionariedade é considerada precária, uma vez que não possui prazo em lei. Ou seja, é aplicável conforme alguns critérios no momento oportuno. E, da mesma forma, pode ser revogada pelas mesmas razões.

Fundamentos da discricionariedade administrativa

Segundo, Celso Antônio Bandeira de Mello, a discricionariedade é fundamentada em quatro elementos:

• liberdade para adequação das normas e atos administrativos ao caso concreto;
• regulação da decisão sobre o que não pode ser previsto especificamente;
• impossibilidade de supressão da discricionariedade;
• impossibilidade de negar a discricionariedade.

O ordenamento jurídico não pode prever todas as hipóteses para aplicação do processo de subsunção da norma. De fato, este é um dos principais originadores das chamadas lacunas da lei.

Na vida prática, são grandes as particularidades dos casos concretos. Dessa forma, seria equivocado ater-se à rigidez das normas, pois seriam incoerentes com a sua aplicabilidade. Por essa razão, o legislador opta por previsões mais genéricas, através de conceitos jurídicos indeterminados, passíveis de determinação na esfera prática.

Portanto, cabe ao agente público interpretar pelo considera apropriado, considerando os critérios e condições dos atos discricionários, bem como as previsões legais.

Princípios constitucionais

A discricionariedade administrativa não está expressamente prevista na Constituição Federal de 1988. No entanto, está subentendida em outras disposições acerca da Administração Pública.

O artigo 37, caput, CF, por exemplo, estabelece quais os princípios da Administração Pública. Desse modo, é a sua redação:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência […]

E o que seria a moralidade prevista no artigo 37 da Constituição de 1988? A moralidade engloba elementos subjetivos, motivo pelo qual possui difícil definição. Contudo, pode-se entender como uma adequação ao dever ético da Administração Pública e em consonância com os costumes jurídicos.

Uma vez que se trate de uma adequação dos atos administrativos ao que deve ser feito, reconhece-se a relação que pode ter com a discricionariedade. Isto porque o ato discricionário é consubstanciado na conveniência e na necessidade segunda a interpretação do agente.

Do mesmo modo, se eu um ato discricionário atentar contra a moralidade administrativa, qualquer cidadão será parte legítima para propor uma ação popular, conforme o artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal:

qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Condições de origem da discricionariedade

Como vislumbrado, existem alguns fatores para a discricionariedade. Contudo, há também algumas condições que precisam ser preenchidas para que o ato discricionário seja considerado válido:

• as possibilidades autorizadas em lei, ou seja, hipótese legal;
• a aplicação ao caso concreto;
• a razoabilidade do ato discricionário.

O poder da discricionariedade, em primeiro lugar, não pode ser aplicado em contrariedade à lei ou pelo simples interesse do Administração Pública. O agente público, assim, deve agir conforme a lei e por ela autorizado.

Deve partir de uma previsão legal, cuja aplicabilidade não seja obrigatória ou automática, mas passível conforme os interesses da Administração Pública, a necessidade do caso concreto e a oportunidade do momento.

Desse modo, entende-se que a previsão legal não é capaz de, sozinha, implicar uma consequência ao caso concreto. Embora seja imprescindível à discricionariedade, ela somente terá eficácia ou não sobre o caso em prática se for a decisão da Administração Pública.

Por fim, mesmo que haja abertura sistemática para os atos discricionários, não se deve interpretá-los como abertura para tomada de decisões arbitrárias. A discricionariedade administrativa é também condicionada pelo princípio da razoabilidade.

Critérios dos atos discricionários

Como a discricionariedade somente se verifica através dos atos administrativos , é preciso observar alguns critérios inerentes a eles. São eles, portanto:

• motivo e motivação;
• sujeito competente;
• finalidade;
• objeto;

Esses quatro critérios são os principais pressupostos dos atos administrativos. O motivo refere-se ao problema que enseja o ato. No entanto, não é idêntico à motivação, como ressalta Maria Sylvia Zanella di Pietro. A motivação, assim, é a explicação da Administração Pública para a edição de um ato.

Desse modo, aquele que possui competência institucional poderá editar um ato em observância ao fim almejado, considerando:

• o interesse mediato – relativo ao caso concreto; e
• o interesse imediato – interesse público e previsto na lei;

Além deles, é preciso observar critérios extrajurídicos, tais como:

• conveniência e oportunidade;
• proporcionalidade:
  • adequação do meio ao fim;
  • necessidade, considerando o menor prejuízo possível;
  • proporcionalidade em sentido estrito;

Exemplos de atos discricionários

Pode-se citar, entre outros exemplos de atos discricionários, a permissão e a autorização.

A permissão é um ato administrativo externo concedido para o uso de bem público e prestação de serviço. Ou seja, dá-se fora da Administração Pública. É concreto, na medida em que o ato executivo se exaure no objeto. Mas também discricionário. E, consequentemente, precário, podendo ser revogado conforme a conveniência e a oportunidade

A autorização, igualmente, é externa, concreta e discricionária. Desse modo, também pode ser revogada pela própria Administração Pública. No entanto, diferencia-se da permissão, porquanto pressupõe uma fiscalização do poder público. Isto é, é concedida àqueles que cumpram com as normas fiscalizadoras

Controle judicial dos atos discricionários

Existem importantes questionamentos acerca do controle judicial dos atos discricionário. Inicialmente, é preciso considerar que esse controle impõe uma limitação à eventual arbitrariedade da discricionariedade administrativa.

Se a Administração Pública pode escolher conforme a conveniência e se somente ela pode revogar seus próprios atos, qual seria o limite à liberdade do agente público?

Por essa razão, entende-se que os atos administrativos discricionários, apesar da previsão de autonomia, serão passíveis de discussão judiciária. Caso se entenda que a finalidade da discricionariedade do agente fora outra que não o interesse público, pode-se interpretar haver desvio de poder ou finalidade.

O papel do judiciário nesses casos, então, é verificar a necessidade x a oportunidade x a adequação lógica ao caso concreto. E, por óbvio, a legalidade desse ato.

Como observado, a discricionariedade administrativa é limitada pela própria legislação. Assim, um agente público não pode contrariar o que é disposto em lei. Contudo, a discricionariedade também deve se atentar a dois princípios: oportunidade e conveniência.

A oportunidade faz referência ao momento do ato. Isto é, se ele é urgente e tempestivo. A conveniência, por sua vez, refere-se à relevância do ato. Ou seja, se ele é necessário e se representa justo interesse público.

Cabe ressaltar que o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal prevê que

aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Portanto, é ressalvado o direito de discussão dos atos administrativos, em face, sobretudo, da ausência de motivação.

Extinção do ato discricionário

O ato discricionário, então, poderá ser extinto por meio de:

• retirada;
• cassação, ou seja, quando o ato não cumpre com os fins para que foi editado;
• revogação, em conformidade à conveniência e à oportunidade;
• invalidação, por reconhecimento da nulidade ou pela sua anulação;

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