A elaboração de contratos é uma atividade muito presente na vida de grande parte dos advogados, e pode ser decisiva para o sucesso do negócio jurídico. Confira dicas para não errar nessa hora.
Com certeza você se lembra da sua aula de direito civil na faculdade. Provavelmente sabe o nome de um dos professores de direito administrativo. Agora, você se lembra da sua aula sobre técnicas de elaboração de contratos e negociação de operações comerciais?
Seja você advogado de escritório, seja você advogado de empresa (em que seus clientes são os outros departamentos da própria empresa), elaboramos uma lista detalhada abaixo, com os cuidados mais relevantes no momento da elaboração de contratos.
Infelizmente, as universidades raramente oferecem disciplinas relacionadas à negociação e elaboração de contratos. Certamente na graduação ninguém leva em consideração os aspectos envolvidos em relações comerciais complexas.
Resultado: aproveitamos modelos de contrato feitos pelos outros ou aprendemos a elaborá-los no dia-a-dia corrido do escritório, muitas vezes sem parar para pensar de verdade no que estamos escrevendo ou porque estamos escrevendo.
Independentemente da natureza do negócio jurídico, alguns cuidados são sempre importantes na hora de elaborar um contrato e nunca é tarde para começar a adotá-los ou relembrá-los no início de toda negociação.
Hora de botar a mão na massa! Veja o que você não pode esquecer, quando precisar fazer a elaboração de um contrato.
No passado, ao desenvolvermos uma solução de arbitragem, realizamos dezenas de entrevistas com diretores jurídicos, sempre buscando aprimorar o produto para atender as demandas desses profissionais. Identificamos, na época, uma reclamação comum de todos eles sobre advogados externos.
A maioria reclama que, apesar de os advogados externos serem altamente especializados e capacitados, nem sempre procuram entender a fundo o business da empresa. Alguns exemplos de itens que precisam de compreensão mais profunda:
O mercado mudou muito nas últimas duas décadas e a demanda crescente por profissionais com expertise multidisciplinar exige que os advogados entendam de contabilidade, administração, aspectos financeiros e até mesmo marketing (afinal, se você vai entrar com um processo judicial precisa avaliar em conjunto com a empresa como isso irá impactar na sua imagem com seus clientes).
Resumindo: na opinião de nossos entrevistados, os contratos e defesas processuais podem ser tecnicamente perfeitos, mas nem sempre atendem às expectativas da empresa como um todo. E essa lógica funciona também para advogados internos de empresas frente aos outros departamentos.
Portanto, antes de elaborar qualquer contrato, é importante não se ater somente aos aspectos técnicos, mas também fazer uma imersão na vida da empresa, reunir-se algumas vezes com as equipes e os departamentos internos da empresa e questionar quais as expectativas quanto ao negócio jurídico que se está firmando e onde ele se encaixa exatamente no momento comercial da empresa.
Para ilustrar, penso na situação real e na situação ideal da seguinte forma:
Exemplo 1: Está cuidando de uma operação de M&A? Por que perder horas negociando com o advogado da outra parte extensas declarações sobre contingências ambientais se o ponto sensível é o aspecto trabalhista?
Exemplo 2: Ao decidir se um contrato deve ser resolvido por arbitragem ou judiciário, não se atenha a pensar que talvez seu cliente queira optar pelo judiciário para “empurrar com a barriga” um possível conflito.
Tente entender se realmente é vantajoso para a empresa provisionar a contingência por tantos anos ou se, apesar de poder enfrentar uma possível condenação mais rápido, não será mais vantajoso economicamente para a empresa um processo mais ágil.
Obviamente sempre queremos “proteger” nosso cliente. Mas, às vezes, o excesso pode acabar (como já vi várias vezes) com a operação por desgaste na negociação ou levar a empresa a caminhos que ela não gostaria de ter tomado.
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Trabalho de advogado é muito minucioso e detalhista e o cuidado aqui é justamente não se perder nos detalhes.
Ao iniciar a elaboração do contrato, tenha sempre em mente o objetivo central da operação, o risco principal e quais serão as cláusulas no contrato que você irá se concentrar para que seu cliente atinja seu objetivo central.
Exemplo: Participei de uma operação de investimento por mútuo conversível em participação societária. A natureza do contrato de mútuo permite que um investidor (quem concede o mútuo) participe, no futuro, de uma sociedade (quem recebe o mútuo) e, para isso, adiante um determinado valor a título de mútuo; após um determinado período, o investidor poderá exigir que a sociedade quite a dívida dando suas quotas em pagamento – uma forma de investimento que vem sendo utilizada frequentemente no mercado de startups.
Naquele contrato, havia várias obrigações da sociedade investida e dezenas de poderes e direitos ao investidor. Além disso, havia diversas disposições acerca de como a sociedade não poderia tomar nenhuma atitude para diminuir ou cercear os direitos conferidos ao investidor.
Mas, faltou uma disposição simples: em nenhum lugar dizia que a sociedade não poderia simplesmente pagar o mútuo corrigido em dinheiro e livrar-se do contrato (e, consequentemente, do investidor).
O principal objetivo de um contrato desse tipo é que o investidor tenha direito em converter seu empréstimo em participação societária e foi justamente essa obrigação que ficou omissa diante de tantos detalhes.
Claro que, entre as partes, a intenção do contrato é clara e, às vezes, tão óbvia que na cabeça dos participantes é algo que “nem precisa ser dito”. Mas, daqui a alguns anos, quando o contrato for descumprido, as pessoas serão outras e o juiz (ou árbitro) que precisarão analisar e decidir o caso poderão não saber o “óbvio”.
Sabemos que papel aceita tudo, mas é preciso ter cuidado com as consequências práticas do que foi escrito em um contrato.
Claro que, como regra geral, toda obrigação contratual que seja descumprida por qualquer das partes pode ser executada em juízo. Mas o que quero dizer aqui é que, ao descrever e especificar qualquer obrigação da outra parte, você deve parar um minuto e pensar: e se a outra parte não cumprir essa obrigação, quais os mecanismos de barganha que meu cliente terá? Você deve prever mecanismos para que o seu cliente possa compelir a outra parte a cumprir com suas obrigações.
Exemplo 1: Em um contrato de M&A, a famosa conta caução (ou escrow account) é um mecanismo utilizado para assegurar o direito de o comprador da empresa, caso seja encontrada alguma contingência na empresa adquirida após o pagamento do preço, levantar o dinheiro, depositado pelo vendedor na conta caução, sem a necessidade de qualquer procedimento judicial.
Exemplo 2: Em um contrato de prestação de serviço, pode-se prever que a parte final do preço será paga somente após uma avaliação final e aprovação do tomador do serviço.
Exemplo 3: Em um contrato de compra e venda com pagamento em parcelas ou a prazo, pode-se pedir uma fiança bancária ou alguma outra garantia (por exemplo, a alienação fiduciária do bem vendido) para assegurar o pagamento integral do bem.
Isso serve para obrigações principais, mas também para acessórias. Vejo muitos contratos com cláusulas de obrigação de confidencialidade e de não concorrência que não preveem uma penalidade específica caso elas sejam descumpridas.
Vale também fazer essa análise “do avesso” e verificar se as obrigações para o seu cliente estão amarradas demais.
Ao elaborar um contrato, todas as partes envolvidas devem ter uma clara noção do que está sendo negociado e qual o contexto da negociação. Mas, no futuro, podem não ser essas mesmas pessoas que irão lidar, analisar ou mesmo julgar o contrato.
Portanto, sempre que você estabelecer um direito ou obrigação um pouco fora do usual, vale fazer um considerando sobre porque aquela obrigação está sendo estabelecida.
É ideal que sempre no preâmbulo do contrato sejam inseridas considerações sobre qual o objetivo das partes e porque elas estão celebrando aquele negócio jurídico.
Sua escrita deve ser simples, clara e objetiva, com frases curtas. Quase que didática. O juiz ou o árbitro não terá participado da negociação e apenas irá analisar as disposições escritas no contrato e outros entendimentos que as partes conseguirem juntar como prova no processo.
Ainda mais importante é esse cuidado se o contrato for submetido ao judiciário, onde as limitações ao princípio do pacta sunt servanda são maiores.
Sabemos que é muito comum o juiz levar mais em conta quem tem “mais bala na agulha”, o famoso “deep pocket”, do que aquilo que foi livremente acordado pelas partes no contrato.
Já discutimos aqui que o papel aceita tudo. Mas é muito importante averiguar o entendimento jurisprudencial acerca das previsões do contrato que você está elaborando.
Não adianta prever uma multa equivalente a 100 vezes o valor da obrigação principal e criar a expectativa nas partes de que isso é possível se, em juízo, isso nunca será concedido.
Caso você esteja elaborando o contrato e não tenha muita experiência no contencioso, vale pedir que seu colega mais acostumado com a “cabeça do juiz” analise também o contrato.
Um ponto de atenção: ao nacionalizar contratos norte-americanos, acabamos por copiar cláusulas que nem sempre são as mais adequadas para o nosso ordenamento jurídico e, ao tentar exigir sua obrigação em juízo, nem todo juiz ou árbitro vai ordenar sua execução.
Com relação a aspectos tributários, é sempre válido conversar com seu colega tributarista, pois uma determinada operação pode gerar um tributo adicional e não ser a forma mais eficiente de se celebrar um determinado negócio jurídico.
Geralmente, fazemos uma análise binária quando o assunto são possíveis conflitos advindos do contrato. Geralmente a análise é: para contratos complexos ou com valor na casa dos milhões, a arbitragem; para contratos mais simples, o judiciário.
Mas existem outras alternativas e outras variáveis que devem ser levadas em consideração.
Primeiro: Cada vez mais tem-se adotado outras formas de resolução de conflitos, como a negociação, a conciliação e a mediação. Essas formas de resolução de conflitos geralmente antecedem uma arbitragem ou um processo judicial e, principalmente no exterior, tem obtido excelentes resultados.
Segundo: Hoje em dia existem disponíveis câmaras de arbitragem que oferecem soluções de alta qualidade por um preço acessível mesmo àquelas operações que podem iniciar com valor nas dezenas de milhares de reais e não ultrapassam a marca dos 2 milhões de reais, como a Arbitranet.com.br.
Portanto, você deve avaliar outras questões que devem ser levadas em consideração:
Antes de sequer começar a escrever a primeira linha do contrato, você tem que entender a fundo o business da empresa e não se limitar aos aspectos jurídicos da negociação.
Ao começar a elaborar o contrato, tenha sempre em mente o objetivo principal do contrato e não se perca nos detalhes. Procure detalhar o máximo possível cada disposição contratual, mas avalie também quando uma redação ampla pode beneficiar seu cliente.
Após estruturar seu contrato, faça um double check e verifique se todas as obrigações que você previu para a outra parte são exequíveis, não só do ponto de vista jurídico, mas do ponto de vista prático.
Lembre-se que, se der algum problema no cumprimento do contrato, quem terá que ler será alguém (juiz ou árbitro) que não participou das negociações e, em muitos casos, nem sabe do que se trata o contrato.
Por isso, tente ser o mais claro e didático possível e sempre consulte seu colega do contencioso, ele provavelmente sabe mais do que um advogado de consultivo sobre como funciona o dia-a-dia da resolução de conflitos e será bom ele estar informado sobre o negócio jurídico, pois, provavelmente, ele que terá que resolver qualquer problema na execução do contrato.
Aliás, quem disse que o judiciário é a melhor escolha para a maioria dos contratos? Engana-se quem acha que a arbitragem só está disponível para negociações milionárias, hoje em dia há outras formas alternativas de solução de disputas, como as plataformas de acordo.
Sabemos que, em alguns departamentos jurídicos, a elaboração de contratos acontece em uma escala colossal. Muitas vezes, em um mesmo mês, centenas e até milhares de contratos são escritos, revisados e assinados.
Neste cenário, unificar todas as etapas do ciclo de vida do contrato em uma única plataforma é a melhor solução. Estamos falando de deixar de lado os controles paralelos, as trocas de e-mail e as planilhas de contratos, substituindo tudo por um único software para contratos.
Nossa experiência mostrou, por exemplo, que é possível reduzir em até 42% o tempo de análise interna dos contratos, usando uma ferramenta do tipo CLM. Para conhecer como uma solução de gestão de contratos funciona, agende uma demonstração.
Percebeu como a elaboração do contrato vai muito além da escrita desse documento? Existe uma série de medidas que você pode tomar antes e durante a confecção, para minimizar riscos e facilitar a solução de conflitos futuros. Espero que este conteúdo tenha sido útil para você. Até a próxima!
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