Para além de fazer a gestão de prazos contratuais, cada vez mais e mais gestores têm se preocupado com uma estratégia específica de gerenciamento das obrigações contratuais: a fiscalização de contratos.
Instrumentos para fazer a fiscalização de contratos administrativos são bastante conhecidos no setor público. Mas, frente a uma crescente preocupação com transparência e governança legal, tem crescido seu uso também nas empresas do setor privado.
Entender como funciona a fiscalização de contrato é, portanto, essencial. Mas, neste artigo, você encontrará respostas para aspectos mais práticos.
O que faz um gestor de contratos e um fiscal de contratos? Quais instrumentos de gestão e fiscalização estão disponíveis? Checklist, instrumento de medição de contratos e plano de fiscalização: quando usá-los? Prepare-se para adentrar nesse universo! Boa leitura.
A fiscalização de contratos é um conjunto de ações e métodos cujo objetivo é verificar e assegurar que todas as etapas de cumprimento das obrigações previstas em contrato sejam efetivamente executadas.
Assim, a gestão e fiscalização de contratos visa garantir a entrega do objeto contratado (bem ou serviço) dentro dos parâmetros de conformidade legal, de qualidade, quantidade e dentro dos prazos acordados no contrato.
De modo geral, pode-se dizer que a fiscalização de contratos se divide em dois grandes ramos: a gestão e fiscalização de contratos administrativos (ou públicos) e a fiscalização de contratos empresariais (que envolvem entes privados).
A seguir, veremos as diferenças entre esses dois formatos de fiscalização. Além de exemplos práticos de aplicação. Vamos lá?
Os contratos empresariais servem para pactuar obrigações entre pessoas jurídicas, sobretudo empresas privadas.
Quando o assunto é fiscalização de contratos empresariais, a principal particularidade está no fato de que essa atividade não precisa seguir os parâmetros determinados em instruções normativas, portarias e outros regramentos existentes para contratos que envolvem entes da administração pública.
Logo, as empresas privadas acabam por desfrutar de mais liberdade, tanto nos métodos de elaboração e assinatura de contratos, quanto na sua gestão e fiscalização.
Mas, como a fiscalização de contratos ocorre na prática? Imagine um contrato no âmbito do agronegócio, para a compra e venda de grãos. Esse contrato pode incluir cláusulas específicas sobre a qualidade e quantidade do produto a ser comercializado – condições como percentual de umidade, de impurezas, de resíduos de agrotóxicos, e assim por diante.
Neste cenário, a fiscalização do contrato atuará de modo a garantir que essas condições sejam cumpridas, para que a transação possa se efetivar. Neste cenário, as partes envolvidas podem adotar instrumentos de medição e parâmetros para fiscalização técnica.
Um fiscal pode ser alocado para coletar amostras de grãos, equipamentos podem ser utilizados para fazer análises e coletar dados. Indicadores de qualidade serão comparados. E, tudo isso será determinante para a execução do contrato!
Os contratos administrativos, por sua vez, são aqueles em que uma ou mais partes integram a Administração Pública. Por isso, esse tipo de instrumento jurídico precisa seguir uma série de regramentos específicos e tem previsões de responsabilização particulares.
A título de exemplo, pense em um contrato firmado entre a administração pública federal e uma construtora, cujo objeto é a construção de casas populares.
Esse instrumento contratual contará com uma série de especificações técnicas, que podem abranger desde os materiais e equipamentos a serem usados na construção, até os serviços a serem executados.
Também é provável que um instrumento desse tipo traga obrigações acerca da infraestrutura básica a ser mantida no local da obra, quanto ao custo unitário e direto da obra, quanto ao uso de mão-de-obra terceirizada, entre outras exigências. E tudo isso deverá seguir um projeto pré-determinado e um cronograma acordado entre as partes.
Nestes casos, a fiscalização do contrato precisará compreender todos esses aspectos, apresentando relatórios e pareceres que comprovem a execução de cada etapa prevista.
A complexidade do tema fica comprovada no manual do TCU (Tribunal de Contas da União) para obras públicas. O documento, apesar de conter apenas “recomendações básicas”, conta com mais de 100 páginas.
Assim, para não incorrer em erros, é fundamental conhecer as principais leis e normas sobre o tema, como veremos a seguir.
Se a sua empresa trabalha com contratos administrativos (também chamados de contratos públicos), é preciso estar especialmente atento às regras específicas que norteiam esses instrumentos.
Separamos, abaixo, dois dos principais dispositivos legais acerca dessa matéria: a Lei de Licitações e Contratos e a Instrução Normativa nº05/17. Vamos a elas?
A Lei 8.666/93, ou Lei de Licitações e Contratos, tem um importante papel para a fiscalização dos contratos administrativos, uma vez que traz a prerrogativa da Administração para fiscalizar (Art. 58). Essa competência fica clara também no Art. 67:
“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.”
Além da gestão e fiscalização, a Lei 8.666/93 também trata de outros aspectos do ciclo de vida dos contratos públicos e das licitações. Assim, conhecer as diretrizes desse texto legal é fundamental.
Contudo, importa destacar que esta lei tem prazo para ser revogada. Em meados de 2023, passa a vigorar a Nova Lei de Licitações e Contrato, como veremos a seguir.
Em abril de 2021 foi sancionada a nova Lei de Licitações e Contratos (Lei 14.133/21), que entrará em vigor quando transcorridos 2 anos dessa data. Nesse meio tempo, os órgãos da administração pública ficam livres para determinar qual das duas leis desejam aplicar aos seus contratos – além, claro, de estarem impedidos de aplicar ambas simultaneamente ao mesmo instrumento.
Entretanto, qual a contribuição da Nova Lei de Licitações e Contratos para a fiscalização de contratos? O papel da fiscalização e do fiscal de contratos ficam evidenciados,sobretudo no que diz respeito às licitações, em diferentes pontos do novo texto legal.
Por exemplo, pela nova lei, fica determinado que o estudo técnico conduzido na fase preliminar de um processo licitatório deve especificar as providências tomadas pela Administração, “inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual” (Art 18, § 1º, X).
Mas, o acréscimo mais relevante é aquele trazido pelo Art. 117, que trata de definir o papel do fiscal de contrato, nos seguintes termos:
Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.
Os parágrafos que se seguem a esse artigo deixam claro as obrigações do fiscal no que se refere a anotar as ocorrências relacionadas à execução, informar seus superiores e, até mesmo, quanto ao direito de receber auxílio e assessoramento jurídico da Administração Pública, quando necessário.
A Instrução Normativa nº 05 de 2017 é um dos textos mais importantes para quem precisa fazer o controle e acompanhamento de contratos administrativos.
Ela regula a contratação de serviços sobre o regime de execução indireta, por parte de fundações, autarquias e órgãos da Administração Pública direta.
Na IN 05/17, encontra-se um capítulo específico para tratar das atividades de gestão e fiscalização da execução dos contratos. Além de procedimentos específicos, a Instrução também traz conceituações importantes, como a diferenciação entre fiscal e gestor de contratos – que veremos ao longo deste artigo.
O conceito de gestão e fiscalização de contratos trazido pela Instrução Normativa 05/2017 também merece destaque. Fica claro, no Art. 39 da IN, que aspectos como a repactuação e resolução do contrato estão ligados às atividades de fiscalização:
Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.
No setor privado, o cargo de gestor de contratos torna-se cada vez mais comum. Ele é o profissional que gerencia todo o ciclo de vida dos contratos e coordena as atividades relacionadas ao cumprimento e monitoramento dos contratos.
Por outro lado, no que tange ao fiscal do contrato, há empresas que têm optado por contratar não apenas profissionais específicos para isso, mas também terceirizar esse serviço junto a empresas especializadas. Assim, muitas vezes, o gestor e o fiscal serão pessoas distintas.
Já no setor público, a diferenciação jurídica entre os conceitos de gestor de contratos e fiscal de contratos foi, por muito tempo, alvo de controvérsia.
Isso ocorre porque, durante muito tempo, não houve determinação legal para a segregação entre as funções de gestor de contratos e de fiscal. Ambas poderiam ser exercidas pelo mesmo agente.
O TCU, no entanto, já vinha apontando a diferenciação desses profissionais como uma boa prática para a administração pública. E, com o advento da instrução normativa nº05 de 2017, passou a existir um regramento claro sobre a responsabilidade de cada profissional.
Assim, nos contratos públicos, temos que o gestor do contrato é o servidor responsável por coordenar todos os tipos de fiscalização para a execução do contrato. Além disso, é dever dele a instrução documental dos procedimentos relacionados a eventos como a prorrogação, revisão, alteração, aplicação de sanções e extinção do vínculo contratual.
Já o fiscal de contratos, no contexto da Administração Pública, é o servidor responsável por acompanhar e avaliar a adequação de aspectos técnicos e administrativos, frente às obrigações previstas em contrato.
Pode, então, o gestor de contratos e o fiscal serem o mesmo servidor? A IN 05/2017 permite que o mesmo servidor ocupe essas funções, desde que “no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato” (Art. 40, § 3º).
Dados os exemplos trazidos ao longo deste artigo, já está claro que há muitos tipos de fiscalização de contratos, não é mesmo? Acompanhar o cumprimento dos contratos é uma atividade complexa e composta de várias esferas.
Há, assim, a fiscalização que se debruça sobre a medição da quantidade ou qualidade do objeto do contrato, há aquela que monitora prazos e acompanha o cronograma. E há, ainda, a fiscalização que trata dos documentos (licenças, alvarás e outros) necessários à liberação de cada etapa da execução.
Para categorizar – e estruturar métodos para – os diferentes tipos de fiscalização de contratos, um caminho oportuno é conhecer como os tipos de fiscalização previstos na Instrução Normativa nº 05 de 2017. São 04:
Vamos entender o que está compreendido em cada um desses tipos?
A fiscalização técnica é um procedimento que abrange toda a execução do contrato. Em se tratando de um serviço, portanto, a fiscalização técnica pode se estender no tempo.
O objetivo de uma fiscalização técnica é acompanhar e avaliar se a execução do objeto do contrato está se dando nos moldes firmados pelas partes. Na prática, são estabelecidos indicadores mínimos, que serão verificados pelo fiscal do contrato.
Na maior parte das vezes, a fiscalização técnica costuma ser feita in loco. Por meio dela, são aferidas características como:
Muito frequentemente, o relatório técnico obtido após a fiscalização é item mandatório para o pagamento da contraprestação acordada em contrato.
A fiscalização administrativa é aquela que se debruça sobre os aspectos documentais do contrato, verificando a conformidade entre o que é apresentado pela parte contratada e aquilo que efetivamente foi acordado.
Nos contratos públicos, por sua vez, a fiscalização administrativa costuma estar ligada à averiguação do cumprimento de obrigações previdenciárias, trabalhistas e fiscais, em contratos que envolvem mão de obra em regime de dedicação exclusiva.
Nestes casos, o fiscal costuma avaliar, em seu relatório, a apresentação de comprovantes de pagamento, guias de recolhimento, certidões negativas de débito, entre outros documentos relacionados à mão de obra contratada.
Nos contratos empresariais privados, a mesma lógica de averiguação documental pode ser aplicada, para a análise de diferentes aspectos. Em um contrato de fornecimento de peças em madeira, a contratante pode exigir a apresentação de alvarás e licenças ambientais, por exemplo. É a fiscalização administrativa que vai controlar esses documentos.
A modalidade de fiscalização setorial é usada para acompanhar contratos cujo objeto é a prestação de um serviço que perpassa diferentes setores em uma mesma organização.
Assim, para acompanhar a fiscalização deste contrato, são designados vários fiscais, cada qual em seu setor.
Para organizar uma fiscalização setorial, tão descentralizada, um instrumento pertinente é o checklist – sobre o qual falaremos mais ao longo deste artigo.
Na prática, a fiscalização setorial auxilia no sentido de garantir que todas as obrigações serão cumpridas, independente da etapa de execução ou do setor com o qual a contratada se relacionará.
A fiscalização pelo público é o quarto e último tipo de fiscalização prevista na IN 05/2017 e, mais uma vez, é aplicável a contratos de prestação de serviço.
Como o próprio nome já indica, a fiscalização pelo público usuário consiste em aplicar uma ferramenta de avaliação de satisfação do usuário – como um questionário – para apurar o resultado do serviço prestado.
Além de avaliar a satisfação com o serviço, uma fiscalização que envolve o usuário pode ampliar o escopo de perguntas, de modo verificar as condições tácitas em que o serviço ocorreu.
Para que esse tipo de fiscalização seja utilizado como fator determinante na avaliação da execução do contrato, no entanto, é essencial estabelecer com clareza como se dará essa pesquisa. Isso precisa estar previsto no plano de fiscalização, como veremos a seguir.
Na Instrução Normativa 05/2017, encontra-se a seguinte definição para o plano de fiscalização:
Art. 45. Após a assinatura do contrato, sempre que a natureza da prestação dos serviços exigir, o órgão ou entidade deverá promover reunião inicial para apresentação do plano de fiscalização, que conterá informações acerca das obrigações contratuais, dos mecanismos de fiscalização, das estratégias para execução do objeto, do plano complementar de execução da contratada, quando houver, do método de aferição dos resultados e das sanções aplicáveis, dentre outros.
A conceituação que consta na IN pode ser aplicada também aos contratos empresariais firmados entre entes privados. Mas, como desenhar um plano de fiscalização?
O primeiro passo é construir uma matriz de risco para cada tipo de contrato. Em um contrato de prestação de serviços, por exemplo, quais são os pontos mais vulneráveis? Em um contrato de compra e venda, o que não pode deixar de ser verificado?
É a partir dessa matriz de risco que o gestor de contratos poderá definir qual tipo de fiscalização será necessária (técnica, administrativa, etc). Bem como, indicar quais instrumentos de fiscalização serão utilizados (checklists, instrumentos de medição de resultado, equipamentos de aferição de características técnicas, etc).
Cabe ressaltar ainda que o plano de fiscalização do contrato precisa estar claro para todas as partes envolvidas. Só assim será possível evitar ruídos na comunicação e litígios causados por fiscalizações não-previstas ou em desacordo com a vontade das partes.
Outra estratégia importante para quem quer dar os primeiros passos rumo à fiscalização de contratos é consultar e aprender com os manuais e guias que são disponibilizados no setor público.
Como a fiscalização é matéria sensível para a Administração Pública, abundam documentos desse tipo na internet. Alguns exemplos são:
Embora esses materiais tenham foco nas boas práticas para a administração pública, muitas das técnicas aplicadas a esse setor podem ser adaptadas e aplicadas também no âmbito privado.
O Instrumento de Medição de Resultados (IMR) serve, como o próprio nome sugere, para medir de modo tangível se as obrigações previstas em contrato foram executadas.
Na prática, o IMR é um documento que reúne indicadores e métricas que deverão ser acompanhadas e atingidas ao longo da execução do contrato. Trata-se de uma ferramenta especialmente comum em contratos que envolvem algum tipo de prestação continuada.
Além de definir indicadores de resultado para fazer a medição do contrato, o IMR também pode prever pesos distintos para cada indicador e trabalhar com um sistema de “pontuação”. O cálculo da pontuação obtida em cada indicador, sempre considerando seu peso, é utilizado para validar a execução do contrato.
Por fim, mas não menos importante, o Instrumento de Medição de Resultados deve deixar claro com que frequência o fiscal de contratos fará a medição (mensalmente, trimestralmente, etc).
As três ferramentas apresentadas acima são bastante úteis para a fiscalização de contratos administrativos, mas quando o assunto são contratos entre entes privados, uma das melhores alternativas ainda é a criação de checklists próprios.
Os checklists nada mais são do que listas de itens pré-determinados, que servem para dar ciência do atendimento de certas condições.
No caso da fiscalização de contratos, um checklist pode ajudar a validar se todas as exigências previstas no instrumento contratual estão sendo atendidas durante a execução.
Para criar seu modelo de checklist você pode usar diferentes ferramentas disponíveis no mercado – inclusive, planilhas. Mas, também há soluções mais avançadas, como aquelas oferecidas pela Checklist Fácil.
A fiscalização de contratos é um conjunto de estratégias e técnicas que visa verificar e assegurar que todas as etapas e obrigações acordadas em um contrato sejam efetivamente executadas.
O fiscal de contratos é o colaborador (ou equipe) responsável por acompanhar a execução do objeto do contrato e verificar se as condições técnicas e administrativas acordadas entre as partes no instrumento contratual estão efetivamente sendo cumpridas.
No caso dos contratos administrativos, quem indica o fiscal é sempre a Administração Pública.
Um modelo de relatório de fiscalização de contratos simples contém:
– os dados do contrato, os dados do fiscal e do local da fiscalizações;
– informações sobre o estado de cumprimento das obrigações contratuais (recomendável listar as obrigações contratuais)
– apresentação de um parecer final sobre o andamento do cumprimento das obrigações;
– indicações de ações necessárias (o fiscal pode indicar a necessidade de alteração, revisão e até mesmo extinção do contrato);
Como você viu, a fiscalização de contratos é uma atividade complexa, mas essencial para muitos tipos de contratos e negócios.
Por meio dela, as partes conseguem garantir a qualidade da entrega e a adequação entre as expectativas e obrigações contratuais e a realidade da entrega.
Por fim, se você precisa aplicar a fiscalização de contratos à realidade da sua organização, lembre-se que a tecnologia pode ser sua aliada! E a fiscalização deve ser parte do processo de gestão contratual. Bom trabalho.
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