Em termos biológicos o corpo feminino possui uma condição física diferente do corpo masculino, em que se acentua a função biológica de se gerar filhos, ou em termos simples, a capacidade de engravidar. Durante esta fase específica a mulher tem boa parte de sua estrutura corporal alterada, e sua própria saúde física é colocada em xeque, aumentando o sinal de alerta no decorrer do adiantamento gestacional. É por isso que, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, bem como na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e sua reforma em 2017, são previstos direitos às mulheres que possuírem gestação durante o contrato de trabalho.
Os questionamentos são diversos: Posso demitir uma mulher grávida? Demiti minha funcionária e ela estava grávida, e agora? Posso antecipar a licença maternidade? Minha funcionária está grávida e falta demais, o que posso fazer? A gravidez da minha funcionária é de alto risco, ela falta muito, o que pode ser feito? Eu preciso sempre dispensar a gestante para consultas e exames médicos? Quando começa a licença maternidade? Eu contratei uma funcionária, porém não sabia que ela estava grávida, e agora? Esses são alguns, dentre os vários questionamentos vivenciamos cotidianamente pelos empresários na prática.
Nesse sentido, o presente artigo buscará trazer um apanhado geral dos direitos garantidos as gestantes no contrato de trabalho.
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As mulheres trabalhadoras têm assegurados alguns direitos quanto à proteção do seu trabalho, incluindo como principal dentre tais, o direito a estabilidade provisória. Entretanto, a questão da gestação durante o contrato de trabalho, por mais consolidados que sejam os entendimentos a respeito do tema, na prática, ainda causam muitas dúvidas ao empresariado acerca de sua aplicação.
A Constituição cuida do tema logo na regra primeira do seu estamento que discorre acerca dos direitos sociais trabalhistas, como pode-se observar:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.
Vale dizer, para os limites desta causa, que a proteção constitucional se dá contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Mas, a Constituição não atenta contra o exercício das liberdades, especialmente das liberdades individuais. Ao contrário, traz expressamente ressalvando no inciso dois dentre os direitos sociais do cidadão, que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5º, II, CF/88).
Além do mais, no que diz respeito a garantia de emprego provisório da mulher em gestação durante o contrato de trabalho, o artigo décimo da ADCT veda a dispensa arbitrária, ou sem justa causa:
Da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (alínea “b” do inciso II).
Assim, é evidente a proteção constitucional à empregada gestante, com sua colocação profissional assegurada até cinco meses após o parto.
Nessas premissas, o direito a estabilidade provisória é garantido ainda que o empregador desconheça o estado gravídico da trabalhadora. Inclusive, nos contratos de experiência e mesmo que tenha se exaurido o período de estabilidade. Tudo isso se dispõe nos seguintes termos:
Trazemos os enunciados legais para conhecimento:
A ADCT dispõe sobre a gestação durante o contrato de trabalho:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
A Súmula nº 244 do TST dispõe sobre a gestação durante o contrato de trabalho:
Súmula nº 244 do TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se está se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III- A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
O OJ 399 dispõe sobre a gestação durante o contrato de trabalho:
OJ nº 399 do SBDI-1 – TST – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010) O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.
Isso decorre da responsabilidade objetiva do empregador e tem por finalidade não apenas a proteção da gestante contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, mas, principalmente, a tutela do nascituro.
Há de salientar que, essa matéria já se encontra pacificada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de as empregadas gestantes, mesmo com gestação durante contrato de trabalho de experiência, terem direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Ante o que explicamos acima, convém dizer que, caso na prática o empregador se depare com uma mulher em gestação durante contrato de trabalho cuja gravidez é de alto risco, com faltas sem justificativa, exames, consultas mensais, em alguns casos baixa produtividade, é comum surgirem dúvidas do que fazer. O ideal é manter a calma, pois para tudo há solução, desde que o intuito seja harmonizar a relação contratual entre as partes.
A legislação auxilia a gestante tornando algumas questões mais flexíveis. Mas, isso não significa que a mulher em gestação durante o contrato de trabalho possa ter atitudes irresponsáveis como faltar sem motivos, negligenciar o trabalho, entre outros.
Em caso de impossibilidade de comparecer ao trabalho, a gestante deve sempre comunicar e justificar sua ausência por meio de atestado médico. Se acaso não o faça, é possível, e deverá ser aplicada advertência e o devido desconto.
Obviamente que apenas uma falta não justifica a demissão por justa causa. Entretanto, se o ocorrido se repetir por diversas vezes, as aplicações das sucessivas advertências por escrito, bem como as consequentes suspensões, podem culminar em uma demissão por justa causa.
No que se refere as consultas/exames da mulher em gestação durante o contrato de trabalho, essa tem o direito de realizá-los, desde que não ocasione a falta ao serviço. Isto pois, o artigo 392 §4º da CLT garante expressamente que a trabalhadora gestante tem direito à dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de no mínimo seis consultas médicas e exames complementares.
Já no que concerne a gravidez de risco, caso a trabalhadora necessite de repouso por mais de 15 dias, esta deverá solicitar afastamento e então buscar o recebimento do auxílio-doença junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). Acentua-se aqui que é necessária a comprovação da condição de alto risco por laudo e exames médicos, nos termos da Lei 8.213/1991.
Já em relação à licença-maternidade, este é o benefício concedido às mulheres grávidas ou que tiveram filhos. Entretanto, somente se concede tal benefício para as mulheres que contribuem com o INSS. Assim, as mulheres que trabalham com registro em carteira, sejam fixas, temporárias, terceirizadas, autônomas ou domésticas, têm o direito a receber tal benefício quantas vezes for necessário. A licença-maternidade garante que as mães possam se recuperar do pós-parto, criando vínculos afetivos com o bebê, sem, contudo, colocar em risco seu trabalho.
A licença-maternidade para mulher em gestação durante o contrato de trabalho poderá ocorrer a partir do 8º mês da gestação, entre o 28º dia antes da data provável do parto e o dia da ocorrência deste, com duração de 120 dias, sem prejuízo do emprego, dos salários e dos demais benefícios. O médico fornecerá atestado, que o pai deverá ser encaminhar ao empregador para comunicar a data do início do afastamento. Vale lembrar que a decisão do afastamento, antes do parto, acarretará menos tempo após o parto para amamentar e cuidar do bebê.
Ainda se tem que se garante a prorrogação para 180 dias à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa Empresa Cidadã, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após os 120 dias da licença-maternidade.
Há que se destacar também que, em março de 2020, o Ministro do Supremo Tribunal Federal determinou que pode haver prorrogação do salário maternidade quando, em decorrências de complicações médicas relacionadas ao parto, houver a necessidade de internação hospitalar da mãe ou do bebê recém-nascido. Para melhor explicar cita-se o seguinte exemplo: a empregada que teve bebê, mas, devido a complicações precisou de internação na UTI neonatal por 30 dias. Neste caso, então, a licença maternidade, tem prorrogação de mais 30 dias, dando direito a mãe/trabalhadora um total de 150 dias de licença.
Por fim, no que diz respeito a amamentação do bebê quando a mãe retorna ao trabalho o artigo 396 da CLT prevê que a trabalhadora tem direito a dois descansos especiais – de meia hora cada um – durante a jornada de trabalho, até que o bebê complete seis meses de vida. Ressalta-se, no entanto, que o horário das pausas se definira em acordo entre a mulher e o empregador.
Escrito por: Esther Sanches Pitaluga, advogada, atuante na área de Direito do Trabalho. Sócia do escritório Woshington Reis & Sanches Pitaluga Advogados. Associada ao Instituto de Estudos Avançados em Direito. E-mail para contato: estherpitaluga@wreisadvogados.com. Instagram como @esther.pitaluga.
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