A Lei Complementar 157/2016, alterou a Lei Complementar 116/2003, para dispor que o ISS incidente sobre os serviços de gestão de plano de saúde incide, não no local do estabelecimento prestador de serviços (conforme a regra geral), mas no local do domicílio do seu tomador. Mas apesar de vigente referida regra, desde o início de 2018, ela não tem sido aplicada, por força de decisões liminares concedidas aos contribuintes, no âmbito de ações que impugnam a constitucionalidade da indigitada alteração normativa.
Navegue por este conteúdo: mostrar
As ações propostas pelas operadoras de plano de saúde questionam diversas violações constitucionais produzidas pela Lei Complementar 157/2016. O principal argumento, pode-se assim dizer, consiste na violação ao critério espacial do ISS implícito na regra constitucional que atribui aos Municípios a competência para tributação de serviços. Considerando-se que o serviço de plano de saúde é prestado de dentro das sedes das operadoras, por envolver o desempenho de atividades internas de gestão, os contribuintes reclamam que o ISS não poderia incidir em local diverso de onde ocorre a prestação do serviço.
Outro ponto que tem sido questionado nessas ações é a insegurança jurídica decorrente da indefinição da figura do tomador de serviços em relação aos planos coletivos (familiares ou empresariais), que representa a maior parcela dos contratos firmados no setor. Não há nenhuma previsão na Lei Complementar 157/2016 que determina quem é a figura do contratante nesses planos, se o beneficiário dos serviços ou o seu contratante. De fato, essa dúvida, que pode parecer simples, tem as maiores implicações possíveis, pois consiste na premissa que define para qual Município o contribuinte deverá recolher o imposto.
Violação dos princípios da segurança jurídica, livre iniciativa e proporcionalidade
Os contribuintes também arguem violação aos princípios da segurança jurídica, livre iniciativa e proporcionalidade, em decorrência do exponencial aumento da complexidade no conjunto de obrigações acessórias exigíveis na atividade. E o fazem com absoluta razão. Se, até então, cabia às operadoras a apuração mensal do valor do ISS para um único sujeito ativo, em observância a uma única legislação municipal, a partir da vigência da nova lei complementar, deverão se submeter a tantas legislações quanto forem os domicílios onde estão localizados os tomadores de serviço.
Considerando-se que uma operadora de plano de saúde de porte mediano muito dificilmente reúne menos de uma centena de municípios dentre os seus “novos” sujeitos ativos de ISS. Não fica difícil de se perceber os contornos de impraticabilidade que passaram a caracterizar o procedimento de apuração da base de cálculo da atividade.
Recentemente, em março deste ano, o Ministro Alexandre de Moraes concedeu medida cautelar favoravelmente ao reclamo dos contribuintes, no âmbito da ADI 5835, proposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF e pela Confederação Nacional das empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada, Saúde Suplementar e Capitalização – CNSEG. “Essa alteração exigiria que a nova disciplina normativa apontasse com clareza o conceito de ‘tomador de serviços’, sob pena de grave insegurança jurídica e eventual possibilidade de dupla tributação, ou mesmo inocorrência de correta incidência tributária” – aduziu o relator, como fundamento para suspender a eficácia do art. 1o da Lei Complementar 157/2016. Ao menos mais duas ADI’S e uma ADPF, vale dizer, também foram ajuizadas no STF com base nos mesmos fundamentos e questionamentos.
Batalha contra a Lei Complementar 157/2016
Por motivos semelhantes, a Vara de Execuções Fiscais e Municipais de Florianópolis, concedeu decisão liminar, neste mês de abril, a uma grande operadora de plano de saúde da região, para suspender a exigibilidade dos créditos decorrentes do novo regramento de ISS na atividade, reconhecendo que o requisito da probabilidade do direito se manifestaria no desvirtuamento da natureza do ISS, pela mudança do seu critério espacial, e na quebra de segurança jurídica, em razão da indefinição da figura do tomador de serviços. Tem-se, ademais, notícias de outras decisões liminares concedidas no País no mesmo sentido, em ações individuais propostas pelas operadoras.
O início bem sucedido da batalha dos contribuintes contra a Lei Complementar 157/2016 tem demostrado aquilo que a doutrina mais abalizada de direito tributário apregoa: se é verdade que o legislador complementar pode muito, também é verdade que encontra ele limites estabelecidos, implícita ou explicitamente, nos princípios e regras de competência que consubstanciam o sistema tributário constitucional. Por esse mesmo motivo, espera-se que o propósito do legislador complementar de pulverizar a arrecadação de ISS entre os municípios de menor porte com essa medida legal não seja suficiente a convencer os tribunais a ignorarem as diversas inconstitucionalidades que permeiam o novo critério espacial da atividade das gestoras de plano de saúde.