ITBI na promessa de compra e venda de imóvel

Você sabe o que é ITBI? Pois é, este é um personagem muito importante nas negociações de compra e venda de imóveis. Ele é acionado, visto que, as burocracias existentes nessas transações são muitas.

Isso porque, comprar um imóvel não é uma tarefa simples, muitas vezes, é preciso aguardar anos para a conquista deste objetivo que habita o imaginário de muitos brasileiros.

Além disso, essa atividade envolve grandes quantias de dinheiro. Ademais, o valor do imóvel, engloba, o imóvel em si, os emolumentos do cartório, os impostos, taxas, etc..

Por isso, algumas pessoas optam por “encurtar o caminho”, optando por firmar apenas um contrato particular de compromisso de compra e venda. De fato, para os operadores do mercado imobiliário, até mesmo para a população em geral, esta prática é bastante corriqueira e, não raramente, resulta em uma cadeia de documentos particulares, sem que haja o registro do título translativo junto ao ofício de registro de imóveis.

O que é ITBI?

É sabido que apenas o registro do título competente pode transmitir a propriedade de um bem imóvel. No entanto, existe uma discussão em torno de um personagem que apesar de, em princípio parecer coadjuvante, pode causar um impacto considerável na negociação. Me refiro, portanto, ao Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis “intervivos” ou ITBI, mais precisamente, sobre o seu fato gerador. Por isso, logo abaixo serão tecidos alguns comentários no intuito de introduzir o leitor ao tema.

O que diz a Constituição Federal?

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: […]

II -transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;[…]”

Do mesmo modo, em sede de legislação infraconstitucional, o artigo 35 do Código Tributário Nacional regula a incidência do ITBI, veja-se:

“Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I -a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II -a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III -a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.”

Portanto, da letra da Lei se extrai que o fato gerador do ITBI é, de fato, a transmissão onerosa de direitos reais, exceto os de garantia, cuja base de cálculo é o valor venal do bem ou direito transmitido (Art. 38 do Código Tributário Nacional).

Nesse sentido, destaca-se que a promessa de compra e venda e as cessões dela decorrentes, possui natureza jurídica obrigacional, de modo que o contrato cujo objeto é o referido compromisso, forma tão somente um vínculo preliminar e pessoal entre os contratantes, gerador de obrigação de fazer e não de dar. Posto que, por força das suas manifestações de vontade, as partes estão compelidas a celebrar, em um segundo momento, o contrato definitivo.

Como funciona a transferência da titularidade do domínio do imóvel sem o imposto?

Ademais, conforme mencionado acima e em outros textos aqui da coluna, a transferência da titularidade do domínio do imóvel, entre vivos, ocorre unicamente com o registro do título translativo no Ofício de Registro de Imóveis, consoante estabelece o artigo1.245 do Código Civil Brasileiro.

Nesse hiato, argumenta o doutrinador Ricardo Alexandre:

“Apesar de a legislação da maioria dos Municípios brasileiros exigir o pagamento do tributo no momento do registro da escritura no cartório de notas-antes, portanto, do registro no Cartório de Imóveis -, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da cobrança do tributo antes deste segundo registro. […]

Destaque-se que se o contrato submetido a registro consistir em mero compromisso de compra e venda, mesmo que se realize a operação no competente Cartório de Registro de Imóveis, não ocorrerá o fato gerador do ITBI, uma vez que se trata de contrato preliminar, que não transmite imediatamente direitos reais nem configura cessão de direitos à aquisição, podendo ou não se concretizar em contrato definitivo

(STF, RP1121/GO e AgRg no AI 603.309/MG)

(Direito tributário esquematizado. 11. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. p. 754).

Qual a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre isso?

“PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART.535DOCPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. INCONFORMAÇÃO COM A TESE ADOTADA. TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. DECRETO16.419/06. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF.1. Inexiste violação do art.535doCPCquando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.2.A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o fato gerador de ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do imóvel, sendo inexigível no contrato de promessa de compra e venda. Incide, portanto, a Súmula 83/STJ.3. Para se aferir a procedência das alegações recursais, seria necessário proceder à interpretação de norma local, a saber, o art. 2º do Decreto16.419/2006. O exame de normas de caráter local é inviável na via do recurso especial, em virtude da vedação prevista na Súmula 280 do STF, segundo a qual, “por ofensa a direito local, não cabe recurso extraordinário”. Agravo regimental impróvido (STJ. AgRg no AREsp 813.620/BA.Rel. Ministro Humberto Martins.Segunda Turma.Julgado em 17/12/2015).

Qual a Jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina sobre isso?

O mesmo entendimento pode ser observado nos julgados das Cortes estaduais, a exemplo do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que assim decidiu:

“REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. ITBI. CONDICIONAMENTO DO REGISTRO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA AO RECOLHIMENTO PRÉVIO DE ITBI. IMPOSSIBILIDADE. FATO GERADOR DO TRIBUTO QUE OCORRE SOMENTE COM A TRANSMISSÃO EFETIVA DA PROPRIEDADE. EXEGESE DO ART.156, II, DA CF, E ART. 35 DO CTN. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. REMESSA DESPROVIDA.”O fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel motivo pelo qual não incide referida exação sobre o registro imobiliário de escritura de resilição de promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo.”(STJ, AgRg no AgRg no REsp 764.808/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, j. 15.3.07). (TJSC. Reexame Necessário nº 0312268-46.2015.8.24.0033. Rel. Des. Francisco Oliveira Neto. Julgado em 06/06/2017).

O Costume popular

Em outro caminho, conforme apontado no início do texto, o costume popular consiste na fomentação de uma cadeia, muitas vezes extensa, de contratos particulares baseados em uma promessa de compra e venda. Então, sobre a promessa de cessão de direitos a jurisprudência se manifestou:

“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ITBI SOBRE PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITOS SOBRE BEM IMÓVEL. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. SENTENÇA QUE, CORRETAMENTE, DE OFÍCIO, RECONHECE A NULIDADE DA CDA. IRRESIGNAÇÃO DA FAZENDA MUNICIPAL. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA NO SENTIDO DE QUE SOMENTE A TRANSFERÊNCIA DO DOMÍNIO DO BEM É FATO GERADOR DO ITBI, PORQUANTO ESTE IMPOSTO INCIDE SOBRE A PROPRIEDADE DE BEM IMÓVEL, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM ITBI SOBRE OS CONTRATOS DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA/CESSÃO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (TJRJ. Apelaçãonº 0386769-52.2008.8.19.0001. Décima Quinta Câmara Cível. Des. Jacqueline Montenegro.Julgadoem12/07/2016).

Deste modo, a partir da leitura dos trechos compilados, é possível concluir que o registro da promessa de compra e venda e eventuais cessões, junto ao Registro de Imóveis, consiste em formalidade que somente é capaz de conferir eficácia do contrato perante terceiros (erga omnes), todavia, não possui força jurídica necessária para deslocar o momento do fato gerador do aludido imposto, assim definido por lei, que poderá ou não ocorrer futuramente, quando do registro do título definitivo.

Até a próxima.

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