A arbitragem tornou-se um procedimento cada vez mais comum, sobretudo a partir da aprovação da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) e, mais recentemente, da reforma dessa legislação, pela Lei 13.129/15.
Em 2021, o Brasil ficou em segundo lugar no ranking de países com maior volume de processos arbitrais na Corte Internacional de Arbitragem da International Chamber of Commerce (ICC) – um dos mais importantes órgãos do setor -, atrás apenas dos Estados Unidos.
Entretanto, você sabe como funcionam os processos de arbitragem no Brasil? Conhece quais tipos de questões podem ser discutidas nos tribunais arbitrais? Neste artigo, conheceremos os principais pontos da Lei de Arbitragem em vigor, e veremos como aplicá-la na prática.
Boa leitura!
A Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96), tem por finalidade regular a prática e o direito de contratar serviços de arbitragem para dirimir questões litigiosas – em específico, aquelas relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis.
Em 2015, a Lei de Arbitragem passou por uma reforma, recebendo acréscimos a partir da aprovação da Lei 13.129/15. A principal mudança trazida pela nova legislação é a ampliação do escopo de uso da arbitragem, como veremos na seção sobre Direito Administrativo.
Entretanto, antes de avançar nos detalhes da lei, cabe perguntar: você sabe o que é a arbitragem? É o que responderemos a seguir.
A arbitragem é um processo de julgamento e resolução de conflitos, similar àquele conduzido pelo poder judiciário. Ao final do processo de arbitragem, se produz uma sentença com o mesmo valor legal daquelas sentenças proferidas em juízo – ambas podem representar títulos executivos judiciais.
Na arbitragem, no entanto, as partes escolhem um árbitro (juiz), que conduzirá o processo num tempo próprio – distinto daquele da justiça comum -, sem nunca deixar de lado o princípio do contraditório e da ampla defesa.
Além disso, a arbitragem não ocorre na sede de um foro. Geralmente, processos de arbitragem são conduzidos nas sedes de instituições arbitrais e, eventualmente, os árbitros se deslocam para locais escolhidos pelos clientes.
Outra diferença entre o modelo tradicional de apuração e julgamento é que, na arbitragem, o tempo de resolução e conflitos costuma ser menor. É comum que as partes estipulem um prazo para a obtenção da sentença e, na maioria das vezes, não há possibilidade de recurso.
Assim, a solução da querela, que tramitaria por anos no poder judiciário, pode ser resolvida em um período de tempo mais curto, pela via da arbitragem.
De acordo com o Art.1º da Lei 9307/96, apenas questões que envolvam direitos patrimoniais disponíveis podem ser resolvidas por meio da arbitragem.
Agora, que tal relembrar o que são direitos patrimoniais disponíveis? Os direitos patrimoniais são aqueles cuja expressão é econômica, como aqueles relacionados à prestação de serviços, compra e venda, locações, entre outros.
O caráter de “disponível”, para o Direito, indica que se tratam de direitos sobre os quais as partes podem dispor livremente – ou seja, direitos relacionados à autonomia privada das partes.
Assim, só é cabível acionar a Lei da Arbitragem quando as questões em litígio envolverem direitos patrimoniais disponíveis das partes.
Além disso, importa ressaltar que a Lei 9307/96, em seu Art. 3º, prevê duas modalidades possíveis para dar início à arbitragem: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Vejamos o que cada uma delas significa?
A primeira forma de acionar a arbitragem se dá pela cláusula compromissória de arbitragem nos contratos. No Art.4º da Lei de Arbitragem (Lei 9307/96), temos a seguinte definição para essa cláusula:
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato
Na prática, um exemplo de cláusula compromissória de arbitragem pode seguir o modelo abaixo:
Nos termos dos art. 4o. caput, § 1o e art. 5o. da Lei nº. 9.307/96, as partes, de comum acordo, optam pela convenção de arbitragem e elegem a (nomear instituição), inscrita no inscrita no CNPJ nº (adicionar número), com sede na (adicionar endereço completo), para conduzir a arbitragem de quaisquer controvérsias que derivem do presente instrumento, seguindo para tal a (especificar lei, ou regimento interno da instituição arbitral); renunciando desde já a qualquer outro foro”.
Já a segunda hipótese é aplicável nas situações em que a arbitragem não estava originalmente prevista em contrato. Neste caso, as partes envolvidas no litígio, em comum acordo, podem assinar um compromisso arbitral.
Mais uma vez, a Lei de Arbitragem (Lei 9307/96) tratou de especificar o que deve constar no documento de compromisso arbitral:
Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:
I – o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
II – o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;
III – a matéria que será objeto da arbitragem; e
IV – o lugar em que será proferida a sentença arbitral.
Adicionalmente, no Art. 11, a lei traz ainda outros pontos que poderão ser convencionados entre as partes, no compromisso arbitral. Entre eles está o prazo para sentença arbitral, o local (ou locais) em que a arbitragem se desenvolverá, a responsabilidade pelo pagamento de honorários, entre outros.
Além disso, importa destacar que a Lei de Arbitragem dá margem para dois tipos de compromissos arbitrais:
Cabe às partes optar por uma dessas duas modalidades.
Não há restrição à utilização da arbitragem, seja por pessoas físicas ou jurídicas. A única exigência, expressa logo no Art. 1º da Lei de Arbitragem, é que se trate de pessoas capazes perante a lei.
Embora a maioria das questões discutidas no âmbito do Direito do Consumidor estejam no escopo dos direitos patrimoniais possíveis, há algumas vedações legais para a aplicação da arbitragem nesse tipo de questão.
Ocorre que, no Código de Defesa do Consumidor (CDC), encontra-se a seguinte passagem:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
[…]
VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;
Assim, a priori, mesmo que o contrato contenha cláusula de arbitragem, em se tratando de Direito do Consumidor, ela não será imediatamente válida. Conforme a Lei de Arbitragem (Lei 9307/1996), em seu Art. 4º:
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
Logo, é possível utilizar a arbitragem em questões de Direito do Consumidor apenas se a iniciativa partir do consumidor ou se ele concordar formalmente com tal método.
Dentre as principais mudanças trazidas pela reforma da Lei de Arbitragem, está a possibilidade de que a arbitragem seja aplicada também ao Direito Administrativo.
Desde a aprovação da Lei 13.129/15, portanto, o Art.1º da Lei de Arbitragem passou a vigorar com os seguintes acréscimos:
§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
§ 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.”
Outrossim, a reforma também tratou de estabelecer que a arbitragem para questões de direito público deve seguir, necessariamente, as regras de direito – não podendo se reger por regulamentos internos das instituições arbitrais. De mais a mais, também precisará respeitar o princípio da publicidade (Art.2º, § 3º )
A resolução de conflitos é uma necessidade antiga, e acompanha todas as sociedades desde o início da civilização. Nos primórdios, costumava imperar a lei dos mais fortes, mas, conforme as sociedades evoluíram, adotou-se a mediação de um terceiro, para julgar os conflitos.
Logo, a maioria dos pesquisadores concorda que a arbitragem é mais antiga que o sistema de justiça, que a figura dos juízes e até mesmo do estado. Mas, quando e como ela surgiu e passou a ser utilizada no Brasil?
Para o pesquisador Gustavo Paschoal Teixeira de Castro Oliveira, os primeiros movimentos de arbitragem no país datam de 1850. Nessa época, a Constituição do Império passou a permitir que certos temas fossem submetidos a decisão arbitral, conduzida pela iniciativa privada.
Castro Oliveira reforça ainda que, embora a década de 1980 tenha sido rica em propostas e projetos de lei relacionados à regulação da arbitragem, é apenas pela Lei 9.307, de 1996, que isso efetivamente ocorre.
Para aprofundar seu conhecimento sobre o uso da arbitragem no Brasil, confira o podcast jurídico Juriscast #39:
Agora que você já sabe o que é a arbitragem, como ela surgiu no Brasil e quando cabe usá-la, é hora de entender alguns dos principais pontos da Lei 9.307/1996. Vamos lá?
A Lei de Arbitragem não limita o exercício da função de árbitro aos advogados ou bacharéis em Direito. Pelo contrário, o texto da legislação é amplo, permitindo que qualquer pessoa ocupe essa posição, desde que cumpra a dois requisitos, conforme expresso no Art. 13:
Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
Por isso, em alguns casos, os árbitros escolhidos são pessoas especialistas no tema em debate. Por exemplo, num litígio envolvendo a área de Construção Civil, o árbitro pode ser um engenheiro.
Mas, quem escolhe o(s) árbitro(s)? Segundo a Lei de Arbitragem (Lei 9307/96), os árbitros são indicados pelas partes, podendo elas optar por apenas um árbitro, ou por mais de um – desde que sempre em número ímpar (Art. 13, § 1º). Se os árbitros indicados formarem número par, eles estão autorizados a indicar mais um árbitro (Art. 13, § 2º).
Agora, você pode estar se perguntando como os árbitros são escolhidos pelas partes. Algum critério precisa ser seguido? A letra da lei também traz resposta para essa pergunta:
§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.
E por fim, vale lembrar, quando no exercício da função de árbitro, a pessoa é equiparada a um funcionário público. Em termos práticos, o árbitro passa a estar submetido à mesma legislação penal.
Definir quais serão as regras e procedimentos que regerão a arbitragem é parte fundamental de todo o processo. De acordo com o Art. 2º:
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
Vale destacar a diferença entre arbitragem de equidade e arbitragem de direito, mencionadas na referida lei.
A arbitragem de equidade é aquela em que o árbitro segue o que entende por real e justo, sem necessariamente seguir as determinações de leis ou tratados. Assim, uma decisão por equidade poderá, inclusive, ser contrária às normas vigentes. Contudo, como fica explícito no parágrafo primeiro do Art. 2º, jamais poderá contrariar os bons costumes ou a ordem pública.
Já a arbitragem de direito é aquela pautada na legislação vigente. Ela é regrada, portanto, pelo direito positivo – e não pelo sentimento de justiça do(s) árbitro(s).
Independentemente da modalidade escolhida, a Lei de Arbitragem deixa claro que o procedimento deverá seguir, sempre, os princípios:
De mais a mais, o processo arbitral respeitará alguns procedimentos que são comuns no processo judicial. Um exemplo está no fato de que o árbitro (ou tribunal arbitral) poderá, assim como o juiz, requerer o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias (Art. 22º).
Por fim, importa ressaltar que, uma vez iniciado o procedimento arbitral, interrompe-se a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração (Art. 19, § 2º). Esse é um acréscimo trazido pela Lei 13.129/15.
Para fins de contagem de prazo, a arbitragem é considerada instituída quando o(s) árbitro(s) aceita(m) sua nomeação.
Com a reforma da Lei de Arbitragem, passou-se a incluir previsão para a adoção de medidas cautelares ou de urgência.
De acordo com a nova redação (Art. 22-A), as partes podem recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência, no período anterior à instituição do procedimento arbitral.
Por outro lado, se a arbitragem já estiver instituída, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência que tiver sido concedida pelo Poder Judiciário (Art. 22 – B).
Leia mais sobre tutela de urgência.
A sentença arbitral é um título executivo e precisa ser proferida dentro de um prazo. Esse, inclusive, é um dos fatores que garante maior celeridade à arbitragem, quando comparada à justiça comum. In verbis:
Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.
Desde a promulgação da Lei 13.129/15, no entanto, é permitido que as partes, de comum acordo, optem por estender o prazo para proferimento da sentença (Art. 23, §2º).
Ademais, a Lei de Arbitragem também deixa claro que a sentença arbitral tem validade jurídica em si própria, e não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (Art. 18). Além disso, ela pode ser uma sentença final, ou parcial.
Neste ponto, cabe especificar o que precisa estar contido no documento da sentença. A Lei de Arbitragem traz uma lista de requisitos obrigatórios (Art. 26). São eles:
E, por fim, importa destacar que a sentença arbitral, na maior parte das vezes, representa o fim do procedimento arbitral.
Sobretudo a partir da reforma da Lei de Arbitragem, por meio da Lei 13.129/15, o texto legal passou a conter previsão clara sobre a possibilidade de anulação da sentença arbitral.
Qualquer das partes pode pedir a nulidade, no prazo de até 90 dias após o proferimento da sentença arbitral, sempre seguindo as regras do procedimento comum estipuladas no Código de Processo Civil (CPC).
No momento de pedir nulidade, é preciso fundamentar o pedido de acordo com as possibilidades trazidas pela Lei de Arbitragem. Assim, a sentença pode ser considerada nula quando:
Se você chegou até aqui, é possível que esteja se perguntando qual o papel do advogado quando os conflitos são resolvidos por meio da arbitragem? A ausência do trâmite junto ao poder judiciário não significa, entretanto, que não exista a necessidade da advocacia nesse tipo de causa.
Pelo contrário, a arbitragem pode, inclusive, abrir novas portas de atuação para os profissionais do direito. Abaixo, listamos três oportunidades para advogados, nessa área.
Embora a formação em Direito não seja pré-requisito para atuação como árbitro, em alguns tipos de causa esse conhecimento é altamente recomendável. As maiores oportunidades, nesse caso, estão na arbitragem de direito – e não naquela por equidade.
Ademais, assim como aprenderam o direito positivo, advogados também podem se inteirar dos regimentos internos das instituições arbitrais, e encontrar ali uma oportunidade de advogar numa gama maior de causas.
É bastante comum que as partes – sobretudo quando pessoas jurídicas – estabeleçam representantes legais e/ou contratem advogados para acompanhá-las, representá-las ou defendê-las ao longo do processo de arbitragem.
Assim, cabe ao profissional de Direito se especializar nas regras gerais e nos regimentos específicos, para angariar clientes com esse tipo de demanda.
A decisão por tratar eventuais litígios por meio da arbitragem exige das empresas uma série de adaptações no que tange a elaboração e gestão dos contratos.
É preciso criar modelos de minutas e cláusulas específicas, estabelecer critérios para definir quais tipos de contratos serão tratados pela via da arbitragem, definir procedimentos para renovação dos contratos já existentes, e assim por diante.
Por isso, um filão de atuação possível é a consultoria e auditoria jurídica. Para isso, evidentemente, é necessário que o profissional de Direito reúna conhecimento aprofundado e experiência nessa área.
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A Lei de Arbitragem (Lei 9307/96) institui os procedimentos e regras para o exercício do direito à arbitragem no Brasil. A arbitragem, no âmbito do Direito, é um procedimento de resolução de conflitos relacionados à direitos patrimoniais disponíveis, conduzido por órgãos arbitrais privados – e não pelo poder judiciário.
Quaisquer pessoas – físicas ou jurídicas – consideradas capazes podem acionar a arbitragem para resolver conflitos, desde que seja do interesse delas, e desde que as questões em litígio sejam de direito patrimonial disponível.
A Lei de Arbitragem (9.307/96), e a reforma promovida pela Lei 13.129/15, em conjunto, contribuíram para consolidar o arcabouço jurídico que fundamenta a aplicação da arbitragem no Brasil.
Pouco a pouco, a arbitragem ganha espaço como método alternativo para resolução dos conflitos. Se você chegou até aqui, está no caminho certo para fortalecer sua atuação nessa área. Bom trabalho!
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