Mandado de segurança em concurso público: quando pode ser usado?

Participar da seleção de um concurso não é garantia de que o candidato conseguirá o almejado cargo. É preciso ser aprovado e esperar que seja chamado e nomeado. E em muitos casos, o prazo do concurso se esgota antes da nomeação dos candidatos. Há contudo, um modo de assegurar o direito adquirido: é o mandado de segurança em concurso.

É preciso estar atento à discussão entre direito adquirido e expectativa de direito, pois a simples aprovação em concurso público não implica no direito à vaga. De igual maneira, é preciso considerar os requisitos da ação constitucional antes de entrar em juízo.

Portanto, apresentam-se, aqui, algumas considerações indispensáveis à impetração do mandado de segurança!

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O que é o mandado de segurança?

Previsto desde a Constituição de 1934, o mandado de segurança é um ação constitucional de rito sumário especial. Todavia, possui natureza civil. É regulado, então, pela Constituição Federal e pela Lei nº 12.016/2009. E, de acordo com as previsões, visa proteger direito:

• líquido e certo
• não amparado por habeas corpus ou habeas data,
• diante de violação ou justo receio de violação de direito por, ação ou omissão, ato ilegal ou em abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

A legislação prevê, assim, duas modalidades da ação:

• Mandado de segurança individual (artigo 5º, inciso LXIX, CF, e artigo 1º, Lei nº 12.016/2009)
• Mandado de segurança coletivo (artigo 5º, inciso LXX, CF, e artigo 21, Lei nº 12.016/2009)

Hipóteses de não cabimento de mandado de segurança

Segundo o artigo 5º da Lei nº 12.016/2009, no entanto, não caberá mandado de segurança:

1. em face de ato passível de recurso administrativo com efeito suspensivo ;
2. em face de decisão judicial passível de recurso com efeito suspensivo;
3. em face de decisão transitada em julgado.

A opção legislativa é coerente, na medida em que as duas primeiras hipóteses tratam de efeito suspensivo. Os requisitos para a sua concessão, além das hipóteses específicas, pressupõem o risco de dano grave ou difícil reparação. Portanto, o efeito suspensivo já visa a segurança de direito que possa ser violado. Quanto à hipótese do inciso III, trata-se de um reforço do princípio da segurança jurídica. O trânsito em julgado implica na existência de uma decisão sobre um objeto já discutido em juízo. Logo, se o objeto do mandado de segurança é idêntico ao objeto de uma decisão transitada em julgado, já se decidiu sobre ele.

Por fim, é importante observar que o mandado de segurança não comporta dilação probatória. Ou seja, as provas precisam ser apresentas junto à inicial, salvo nas hipóteses previstas na Lei nº 12.016/2009.

Mandado de segurança em concursos públicos

Como se observa, portanto, o mandado de segurança pode ser utilizado para impugnar atos do Poder Público. Logo, também pode ser impetrado mandado de segurança em concurso público, em face, por exemplo, do direito à nomeação de candidatos aprovados.

Direito líquido e certo ou expectativa de direito?

A grande divergência acerca do assunto diz respeito à natureza do direito do candidato aprovado. Teria ele direito subjetivo à nomeação ou apenas uma expectativa de direito? A resposta a essa pergunta é essencial, na medida em que o mandado de segurança pressupõe direito líquido e certo.

A resposta do STF, então, foi de que constitui direito adquirido a aprovação dos candidatos classificados dentro do número de vagas previstas em edital. No entanto, a Administração Pública pode se recusar a nomear candidatos para cargos existentes, desde que o ato seja motivado. Seguiria, então, o princípio da discricionariedade administrativa.

Observe-se a ementa de acórdão em Recurso Extraordinário:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso.

II. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.

III. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 227480/RJ, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª TURMA, STF, julgado em 16/09/2008, publicado em 21/08/2009)

Apesar do entendimento da Suprema Corte de que a aprovação constitui direito subjetivo dentro do número de vagas, há ressalvas quanto aos casos de nomeação fora do número de vagas previstos no edital.

Nomeação para cargos fora do número de vagas

Em primeiro lugar, o candidato aprovado fora desse número (para cadastro de reserva, por exemplo) não possui direito adquirido, mas expectativa de direito. Desse modo, resta prejudicada a exigência do mandado de segurança de direito líquido e certo. Em segundo lugar, o preenchimento da vaga somente poderá ser discutido se houver espécie de preterimento da Administração ou contratação de pessoal em desconformidade às normas do ordenamento jurídico.

Nesse sentido, é o argumento de acórdão do STF em Agravo Regimental em Mandado de Segurança:

1. Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva ou em classificação excedente ao número de vagas ofertadas no certame é mero detentor de expectativa de direito à nomeação, a qual convola-se em direito subjetivo caso comprovada (i) preterição da ordem classificatória na convocação ou (ii) contratação irregular de servidor para exercício da função. Precedentes.

2. Não ocorrência de preterição no caso, ante a ausência de novas contratações. […]

(MS 34062 AgRg/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 2ª TURMA, STF, julgado em 20/06/2017, publicado em 10/08/2017).

Do mesmo modo, é a argumentação no Mandado de Segurança a seguir:

[…] O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

(MS 33064 AgRg/DF, rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, STF, julgado em 09/10/2017, publicado em 10/10/2017)

Como impetrar mandado de segurança em concurso público

O requisitos para impetração de mandado de segurança estão contidos no artigo 6º da Lei nº 12.016/2009. Além dos requisitos intrínsecos à petição inicial, é exigido, dessa maneira:

• a apresentação da peça em 2 vias;
• instrução com documentos, reproduzidos na 2ª via, uma vez que o mandado de segurança não comporta dilação probatória;
• indicação da autoridade da coatora, ou seja, aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática;
• indicação da pessoa jurídica que a autoridade coatora integra, encontra-se vinculada ou da qual exerce atribuições.

Apesar da vedação à dilação probatória, há hipóteses em que o juízo poderá ordenar de ofício a exibição dos documentos necessários à prova. Poderá requerer, então, nos casos em que os documentos se encontrem:

• em repartição ou estabelecimento público;
• em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão;
• em poder de terceiro.

É importante ressaltar que a autoridade de que trata o parágrafo 1º do artigo 6º, da Lei nº 12.016/2009, não necessariamente será a coatora. Quando o documento estiver em posse desta, a ordem será feita no instrumento de notificação.

Procedimento judicial

Após o peticionamento da inicial, o juiz deverá analisar se foram preenchidos os requisitos da ação. Caso não receba a inicial por ausência de requisitos, poderá o requerente recorrer através de apelação, de acordo com o parágrafo 1º do artigo 10º da Lei nº 12.016/2009. Por outro lado, se “a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre”, conforme o mesmo dispositivo. 

Recebida a inicial, então, o juiz deverá notificar a autoridade coatora. Nesse ato, enviará a 2ª via da peça inicial. A parte terá, desse modo, 10 dias para oferecer resposta. De igual forma, o juiz deverá cientificar o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que, querendo, ingresse no feito.

Em seguida, conforme previsão do artigo 9º da Lei 12.016/2009:

Art. 9^o  As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.

Prazo decadencial

Segundo a Lei nº 12.016/2009, em seu artigo 23, o prazo decadencial para mandado de segurança será de 120 dias, contados da ciência do ato impugnado. Quando se trata de uma ação da Administração Pública, entende-se que o prazo será contado a partir do ato. Todavia, é difícil definir esse termo inicial nos casos de omissão.

Sendo assim, entendeu-se que o prazo decadencial, sobretudo no que concerne à não nomeação de candidatos aprovados em concurso público, será contado a partir do término do prazo da Administração para a prática do ato. Inexistente a previsão de prazo, a interpretação é que, na persistência da omissão, caberá mandado de segurança. Portanto, nas hipóteses de concurso, o prazo será o da validade prevista no edital.

Contudo, é preciso atentar-se à previsão legal de que o prazo de validade dos concursos públicos será de no máximo 2 anos, prorrogável uma vez, por igual período, consoante artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

Não obstante, dentro desse prazo, o mandado de segurança poderá ser renovado, ainda que tenha sido denegado, conforme o parágrafo 6º do artigo 6º da Lei 12.016/2009. Todavia, é preciso que a decisão denegatória não tenha apreciado o mérito da ação.

Atuação do advogado

Para impetrar mandado de segurança, a parte interessada deve ser assistida por um advogado. Por essa razão, fundamental, a participação e o entendimento desse profissional. Contudo, é preciso estar atento à previsão do artigo 25 da Lei nº 12.016/94. Isto porque o dispositivo dispõe que, no processo de mandado de segurança, não cabe condenação ao pagamento dos honorários advocatícios. Ou seja, não cabem os chamados honorários sucumbenciais.

Desse modo, o advogado continuará recebendo pelos honorários contratuais estabelecidos com o cliente, em razão do trabalho exercido.

Cabe, então, ao advogado, analisar os requisitos da ação e providenciar as provas e argumentos para que o interesse do seu cliente seja atendido.

Perguntas frequentes sobre mandado de segurança

Conclusão

Como você viu, ser aprovado em uma seleção para cargo público não é garantia de nomeação. Nesse cenário, conhecer como funciona o uso do mandado de segurança em concurso, sua aplicação e procedimentos, é essencial para garantir o direito obtido.