Dentre as muitas condutas criminosas tipificadas no Código Penal, há uma que frequenta com recorrência as manchetes jornalísticas: o crime de peculato, previsto no art. 312 do CP. Mas você sabe o que é peculato? E qual a diferença desse crime, frente a outros cometidos contra a administração pública?
Neste artigo, retomaremos o conceito de peculato, conheceremos os diferentes tipos que esse crime pode assumir, veremos quais são as penas previstas e conheceremos algumas determinações dos tribunais superiores acerca desse crime.
Vamos lá? Boa leitura!
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O peculato é um tipo de crime contra a administração pública, tipificado no art. 312 do Código Penal (Lei 2.848/40). Ele ocorre quando um funcionário público apropria-se ou desvia, em favor próprio, de dinheiro, valor, ou qualquer outro bem móvel que se encontra em posse do funcionário em razão de seu cargo.
Na letra da lei, temos:
Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Vê-se logo, portanto, que o bem jurídico tutelado no crime de peculato nada mais é que o patrimônio e a moralidade da administração.
Na redação do art. 312 do CP resta claro quem, exclusivamente, pode cometer esse crime: o funcionário público. Esse é um aspecto elementar do referido tipo penal.
Mas, quem é considerado funcionário público? Para responder tal pergunta, é válido consultar o art. 327, também do Código Penal. Ali, lê-se:
Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
Os exemplos de peculato são inúmeros e, como veremos ao longo deste artigo, podem ter características variáveis de acordo com o tipo de conduta praticada.
Ainda assim, independemente do tipo, um exemplo de crime de peculato sempre contará com dois fatores:
Nesse cenário, podemos lembrar um exemplo recente de peculato, julgado pelo Poder Judiciário do estado de Santa Catarina. Trata-se do caso de um policial militar que teria utilizado uma viatura, da qual dispunha para realizar diligências, em viagens com fins pessoais. Nota do portal oficial do Tribunal de Justiça (TJSC) assim resumiu o caso:
“[…] O servidor teria se apropriado do combustível do automóvel ao usar uma viatura policial descaracterizada para deslocamentos de razão pessoal até o município de Criciúma. O denunciado teria utilizado a viatura como transporte para jogar futebol nos dias em que estava de plantão, bem como para trabalhar na segurança particular de estabelecimentos comerciais. O veículo deveria ser empregado exclusivamente para investigações e diligências.”
A diferença fundamental entre peculato próprio e impróprio se situa na posse da coisa pública. É a partir dessa posse, que as duas modalidades são diferenciadas.
O peculato próprio, ou propriamente dito, é aquele em que o agente detém a posse da coisa, em razão do cargo. As duas modalidades classificadas como próprias e previstas no Código Penal são, portanto, o peculato apropriação e o peculato desvio.
Ademais, o crime de peculato próprio se materializa no momento em que ocorre a apropriação do bem ou dinheiro de que o funcionário público. Pode, ainda, ocorrer quando o funcionário público altera a destinação do bem ou recurso – o que caracteriza o desvio.
Já no peculato impróprio, ou impropriamente dito, o agente público não detém a posse a posse da coisa, bem móvel ou valor. Mas, apesar disso, ele pratica a conduta do peculato, ação notoriamente favorecido pelo fato ou qualidade de ser funcionário público.
Um exemplo de peculato impróprio, como veremos a seguir, é o peculato-furto.
Para além da diferenciação entre próprio e imprópio, há uma segunda classificação para o crime de peculato. Nela, consideram-se as diferentes modalidades previstas no Código Penal. Vejamos.
O peculato apropriação é a forma clássica, prevista no caput do art. 312. Ela ocorre quando o agente apropria-se um bem, dinheiro ou valor que é público, e que está em sua posse em razão do cargo. O verbo chave, neste caso, é “apropriar”.
Um exemplo desse tipo de peculato ocorre quando um funcionário apropria-se de um veículo que lhe foi atribuído em razão do seu trabalho, usando o para transportar-se em ocasiões pessoais, ou transportar amigos e familiares.
Assim como no caso na modalidade de apropriação, também no peculato desvio, a definição se dá pela análise da conduta do agente. Aqui, o verbo chave é “desviar”. Um exemplo é o desvio, praticado pelo agente público, de recursos públicos que seriam utilizados para a compra de livros didáticos, aplicando-os na preparação de uma festa para seu grupo de amigos.
Neste caso, o que caracteriza o peculato desvio é a atribuição de uma destinação completamente diferente da original para o recurso ou bem público. O favorecimento obtido com esse desvio não precisa necessariamente ser econômico, tampouco o beneficiado precisa ser o funcionário público em si.
O peculato furto é uma modalidade de peculato impróprio, em que um funcionário público furta ou subtraí algum bem ou dinheiro que não estava em sua posse, mas cujo acesso foi facilitado pela sua qualidade de funcionário público Ele está tipificado no § 1º do Art. 312:
§ 1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Imagine que um funcionário que trabalha na secretária de fazenda de uma prefeitura, em um descuido, deixa um montante de dinheiro em caixa, sem empregar os usuais meios de trava. Um colega, também funcionário público, valendo-se do acesso que tem aquela repartição, subtraí parte dos valores disponíveis em caixa. Esse último funcionário estaria praticando peculato-furto.
Antes de entender como se dá a culpa, é importante compreender a manifestação dolosa do crime. Originalmente, o dolo se manifesta na voluntariedade da conduta do agente. Ou seja, livre e conscientemente o funcionário público apropria-se ou desvia a coisa, para seu proveito próprio, ou de outrem.
Isso posto, adentremos ao conceito de peculato culposo – modalidade descrita no art. 312, § 2º . Ela ocorre quando o agente permite que outra pessoa cometa o crime, ao negligenciar o bem público, valor ou dinheiro sob sua posse. Na letra da lei, temos:
Peculato culposo:
§ 2º – Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano.
§ 3º – No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
Como a própria denominação já indica, o peculato mediante erro ocorre quando, em virtude de erro de outra pessoa, o funcionário público acaba apropriando-se ou desviando coisa pública.
Na definição em questão o erro pode ser cometido por uma pessoa que não exerce cargo público, como um cidadão comum, por exemplo. In verbis:
Art. 313 – Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem.
Ao contrário do que ocorre em outras modalidades de peculato, neste caso, o funcionário não deveria ter a posse do bem ou valor. Assim, se ele concorrer para o erro de outrem, entende-se que ocorre estelionato. Para situar o leitor, relembremos a definição do crime de estelionato, conforme o Código Penal:
Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Por esse motivo, portanto, o tipo peculato por erro de outrem é conhecido também como “peculato-estelionato”.
Diferentemente dos demais tipos, o peculato eletrônico ou digital está previsto no Art. 313-A, e não no Art. 312. Como o próprio nome sugere, trata-se de um crime iminintemente digital, pois é realizado por meio de sistemas eletrônicos. Na letra da lei:
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano […].
Assim como ocorre nas outras modalidades de peculato, neste também é o funcionário público que figura no polo ativo.
Um exemplo desse tipo de crime ocorre quando um agente público com acesso a uma base de dados modifica informações acerca de um cidadão que atendeu, em proveito próprio.
As penas para o crime de peculato variam conforme a modalidade praticada. Conforme consta no Código Penal, temos:
O crime de peculato é comumente confundido com outras modalidades de crimes que envolvem a Administração Pública e seus funcionários. Fazer a diferenciação correta é indispensável, não apenas para testes e provas, mas para conduzir a melhor defesa possível.
Vejamos, então, o que diferencia o peculato dos crimes de improbidade administrativa e apropriação indébita.
A improbidade administrativa, diferente do peculato, é um crime que tramita na esfera cível – e não na penal. Por essa e outras razões, ele não é incluso no rol de crimes contra a administração pública.
Assim, temos que a improbidade administrativa é todo o ato realizado por agente público que fira os princípios fundamentais da Administração Pública. Esses princípios incluem a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência. São exemplos de atos de improbidade, previstos na Lei de Improbidade Administrativa (LIA):
Portanto, embora peculato e improbidade sejam, ambos, crimes que tenham no polo passivo um funcionário público, as condutas previstas na letra da lei e o procedimento decorrente são bastante distintos.
A apropriação indébita e o peculato podem ser facilmente confundidos, porque as condutas tipificantes de ambos compartilham um mesmo verbo: apropriar. Mas, na prática, tratam-se de crimes diferentes.
A apropriação indébita ocorre quando o sujeito apropria-se – e passa a agir como dono – de coisa alheia móvel, de que tem posse ou detenção. Assim, qualquer pessoa física ou jurídica pode ser polo passivo ou ativo da apropriação.
Imagine que um funcionário recebe um carro de seu empregador, para as atividades de trabalho, e passa a agir como dono desse bem, vendendo peças do automóvel, por exemplo. Tem-se aí a conduta característica da apropriação indébita.
O crime de peculato, por sua vez, também é caracterizado pela apropriação de um bem móvel, valor ou dinheiro. Contudo, diferentemente, apenas funcionários públicos podem ocupar o polo ativo do crime.
Uma dúvida comum entre os advogados que atuam, sobretudo, na defesa de funcionários públicos acusados de peculato, é quanto à aplicação do princípio da insignificância.
Para relembrar, o princípio da insignificância ou da bagatela é definido pelo preceito de não punição quando o crime cometido gerar uma ofensa insignificante ou irrelevante ao bem jurídico tutelado.
Embora o princípio da insignificância possa ser muito útil na defesa dos cidadãos comuns, quando aplicado ao crime de peculato cometido pelo funcionário público, ele não é aplicável. Esse é um entendimento já consolidado, e expresso claramente na Súmula nº 599 do STJ, publicada em 2017. Ali, lê-se:
SÚMULA Nº 599/STJ:
O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.
O crime de peculato é levado ao poder judiciário por meio de ação penal pública incondicionada. Nesse tipo de ação, é dever do Ministério Público fazer a investigação e, quando necessário, apresentar denúncia.
As oportunidades para o advogado, nesse tipo de ação, estão concentradas sobretudo na defesa do réu – isto é, na defesa do funcionário público acusado de peculato.
Neste cenário, é fundamental que o advogado busque compreender também as circunstâncias emocionais de seu cliente – que pode estar especialmente intranquilo, após enfrentar um processo administrativo, por exemplo.
Outro ponto importante é estar atendo à possibilidade de apresentar defesa prévia, cabível no período situado entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. É nesse momento que o acusado é notificado – atende-se para o fato de que “notificação” é diferente de “citação” – e pode defender-se.
De acordo com o Art. 514 do Código de Processo Penal, o acusado dispõem de 15 dias para apresentar essa defesa prévia. Por fim, lembre-se de construir uma peça com foco em evitar a instauração da lide.
As modalidades de peculato previstas no Código Penal são:
– Peculato apropriação
– Peculato desvio
– Peculato furto
– Peculato culposo
– Peculato mediante erro ou peculato-estelionato
– Peculato eletrônico
O bem jurídico tutelado no peculato é o patrimônio e moralidade da Administração Pública.
Como você viu, é elementar ao crime de peculato às condutas de apropriação ou desvio da coisa pública, praticado por funcionário público que dela detinha posse.
Para qualquer profisisonal do Direito, é fundamental não apenas conhecer as diferentes modalidades de peculato, mas também ser capaz de diferenciá-lo de outros crimes que envolvem a administração pública. Esperamos que este artigo tenha lhe ajudado com esses desafios. Até a próxima!
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Parabéns Tiago Fachini, seus esclarecimentos são de fácil compreensão, principalmente porque trabalha com exemplificação de fatos. Pelas suas fundamentações, demonstrou ser uma pessoa de profundo conhecimento na matéria de que tratou sobre crime de peculato. Sou servidor público municipal e a 36 anos atuando na área da educação. Durante minha carreira profissional, já presenciei, denunciei e orientei denunciar inúmeras situações entendidas ou confundidas entre peculato ou apropriação indébita. Se tivesse acessado essa belíssima aula, talvez tinha agido ainda melhor. Entendo que seja de fundamental importância a todos servidores públicos, ter acesso a uma aula dessas, até mesmo para evitar participar ou cooperar com o mundo do crime a partir de sua atuação profissional. Até mesmo cooperar com a defesa do patrimônio público. Parabéns mesmo, continue compartilhando seus conhecimentos, isso ajuda em muito a melhorar o mundo, principalmente no que diz respeito a coisa pública.