Preclusão no Novo CPC: o que é, tipos e prazos

Um processo é feito de momentos. Contudo, até onde as oportunidades podem ser concedidas sem ferir os princípios fundamentais do Direito Processual Civil e o próprio objetivo de aplicação da justiça? A preclusão, dessa forma, desponta como um instituto que pode gerar controvérsias. Afinal, por que impedir a manifestação de uma das partes se é a ela que interessa que o processo? E embora não seja difícil responder a essa pergunta – por mais que haja interesse, um processo deve chegar ao seu fim -, ainda persiste o questionamento: o que justifica retirar de uma das partes a oportunidade de agir?

As regras de Direito Processual Civil, de fato, são elaboradas para organizar o processo, garantindo não apenas o direito de manifestação de ambas as partes, mas também que seus interesses sejam atingidos dentro do objetivo de resolução de lides e da aplicação da justiça. Para isso, também, são elencados princípios fundamentais. E é um destaque do Novo CPC a introdução de princípios constitucionais dentro de suas normas.

Não se pretende entrar em uma discussão acerca do conflito entre princípios – algo sobre o que nem mesmo o judiciário brasileiro chegou a um consenso. O que se pretende é analisar os dispositivos acerca da preclusão e entender em quais momentos as partes perdem seu direito de manifestação, frente ao objetivo de manter o curso do processo.

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O que é preclusão?

Como já mencionado, a preclusão é a perda do direito de manifestação no processo, seja do autor, do réu ou de terceiros, por ausência de realização do ato processual no momento oportuno. Disso decorre, portanto, uma perda da capacidade de prática de atos processuais.

A parte que preclui, dessa forma, não pode agir, processualmente, em seu interesse, exceto quando justificada a sua falta.

Qual a diferença entre preclusão, perempção, prescrição e decadência?

É importante observar, contudo, que a preclusão é diferente da perempção, da prescrição e da decadência.

Como o advogado e colunista da Projuris Rafael Brasil explica, “a prescrição […] é a perda de pretensão da reparação do direito violado por inércia do titular do direito no prazo legal“. A preclusão, contudo, não se refere à perda da pretensão, mas à perda da possibilidade de agir processualmente. Ou seja, a pretensão permanece, enquanto um ato processo é por ela alcançado – embora, como se pode imaginar, a perda do direito de manifestação no processo possa ter efeitos drásticos na pretensão.

A decadência, por sua vez, é a perda de um direito potestativo diante, também, da inércia do titular. E pode decorrer, desse modo, de lei, de testamento e de contrato. Embora trate, de igual forma, de uma inércia, novamente refere-se a um direito ou pretensão, assim como a prescrição.

A perempção, por fim, é a perda do direito de ação decorrente do abandono da causa. Portanto, se intimado a se manifestar ou dar andamento ao processo, o autor permanecer inerte de modo a configurar abandono da causa, se o processo for extinto sem resolução de mérito por essa razão por 3 vezes, a ele será vedado novamente entrar em juízo pelo mesmo objeto. É que o dispõe, assim, o parágrafo 3º do art. 486 do Novo CPC:

§ 3º Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

A diferença para a preclusão, entretanto, é que, novamente, esse instituto se refere a um ato processual e não ao interesse o direito de agir.

Tipos de preclusão

A preclusão não ocorre sempre da mesma maneira ou pela mesma causa. Por essa razão, costuma-se estudar 4 tipos de preclusão:

1. consumativa;
2. lógica;
3. temporal;
4. pro judicato.

Apesar disso, também é importante estudar três outras formas ou tipos de preclusão bastante recorrentes na rotina da advocacia e que se diferenciam das espécies acima:

• administrativa;
• máxima;
• punitiva.

1. Preclusão consumativa

A preclusão consumativa, por seu nome, indica a consumação de uma condição. Dessa maneira, decorre da prática de um ato – o próprio ato sobre o qual recai a preclusão. Se você apresenta alegações finais, não pode apresentá-la novamente, ainda que esteja dentro do prazo processual. Também é bastante comum a preclusão consumativa na contestação. No entanto, uma vez exercido ou direito ou faculdade, não pode, de modo geral, repeti-lo.

Isto não exclui, todavia, o direito de emenda dos atos. É o que ocorre, por exemplo, com a emenda à petição inicial. Você não pode apresentá-la novamente, mas pode emendá-la nos moldes da legislação.

2. Preclusão lógica

A preclusão lógica decorre da incompatibilidade entre atos processuais. Como o o próprio nome revela, advém de um ato que, por sua natureza incompatível, pressupõe a abdicação da faculdade processual em cima da qual recai a preclusão. Por exemplo: o aceite de um ato é incompatível com o recurso. Se você recorre, significa que não aceitou e vice-versa. Portanto, aceitar uma decisão implica na preclusão da faculdade recursal.

3. Preclusão temporal

A preclusão temporal é o tipo mais comum de preclusão – e mais nítido também no Novo CPC. É, em geral, a preclusão que se configura pelo decorrer de um prazo preclusivo. Caso, dentro do período previsto nos dispositivos, as partes ou terceiros não pratiquem os atos, perderão, dessa forma, o direito de praticá-lo posteriormente.

4. Preclusão pro judicato

A preclusão pro judicato, enfim, é um instituto aplicável aos atos judiciais. No entanto, ainda merece também a atenção dos advogados e advogadas, justamente porque a sua configuração pode implicar em direitos ou violação de direitos dos clientes envolvidos na causa. Veja-se, desse modo, a redação do art. 505 do Novo CPC:

Art. 505.  Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: 

I – se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;

II – nos demais casos prescritos em lei. 

Como se pode observar,a lógica por trás dessa vedação é semelhante ao raciocínio por trás da preclusão consumativa. Entretanto, tal qual se verá mais adiante, há casos em que a preclusão deverá ser afastada.

5. Preclusão administrativa

Embora o Novo CPC seja subsidiário às demais áreas do Direito, cada qual possui as suas particularidade. E não é diferente, assim, na esfera do Direito Administrativo.

A preclusão, desse modo, foi um instituto transportado do Direito Processual Civil, mas que, em sua aplicação na esfera administrativa, deve observar, portanto, os princípios do Direito Administrativo, tais como os princípios da legalidade e da segurança jurídica, por exemplo.

6. Preclusão máxima

A preclusão máxima, embora própria do Direito processual Civil, também se relaciona com o princípio da segurança jurídica. E é reconhecida como a preclusão decorrente da coisa julgada. Um vez formada a coisa julgada, extingue-se a possibilidade recursal, de modo geral, ressalvadas as hipóteses de ação rescisória. Portanto, pode-se dizer que essa faculdade processual precluiu.

Veja-se a redação do art. 508 do Novo CPC:

Art. 508.  Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido. 

7. Preclusão-sanção ou preclusão punitiva

Por fim, é possível que a preclusão seja aplicada como uma sanção a ato anterior. Nesses casos, então, ela será conhecida como preclusão-sanção ou preclusão punitiva.

Quais são os efeitos da preclusão?

Uma vez que a preclusão não é uma espécie de recurso, mas apenas um lembrete jurídico das limitações de atuação de cada parte de um processo, ela por si não possui nenhum efeito no processo específico.

De qualquer forma, é importante apontar que a ela existe para estipular exatamente como deve ser realizada a ação de cada parte do processo, além de inibir que essas mesmas partes executem suas atividades de forma ilícita.

Ao dar prazos específicos e limitações de como e quando as partes podem se manifestar num processo, a marcha processual se torna mais célere e organizada.

É esse fenômeno, principalmente, que define que o processo terá um andamento específico, obrigando as partes, caso tenham interesse em se manifestar na lide, a seguir os regramentos previstos, sob pena de perderem parte do seu direito de manifestação.

Prazos para preclusão no Novo CPC

O Novo CPC apresenta, ao longo de seus dispositivo, alguns prazos preclusivos, que agora serão analisados.

Cabe lembrar antes que “é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão” (art. 507 do Novo CPC).

1. Preclusão na contestação

O Novo CPC prevê, em mais de um momento, a possibilidade de preclusão na contestação. Assim, o réu deve estar atento ao que deve ser alegado já nesse momento, sob o risco de não poder alegá-lo em momento posterior. É o caso, por exemplo, da alegação de abusividade em cláusula de eleição de foro e da discussão do valor da causa.

Sobre o valor da causa, o art. 293 do Novo CPC dispõe:

Art. 293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas.

A competência pelo território pode ser modificada pelas partes dentro dos moldes do art. 63 do Novo CPC. No entanto, é possível a existência de cláusula de eleição de foro abusiva, sobretudo em contratos de adesão, fato que o réu deverá alegar na contestação. Caso não conteste a cláusula, poderá configurar preclusão, conforme o parágrafo 4º do art. 63, Novo CPC.

Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações.[…]

§ 3º Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu.

§ 4º Citado, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação, sob pena de preclusão.

2. Contradição nas transcrições

O processo eletrônico trouxe muitos benefícios à advocacia, como a facilidade na gestão processual. Contudo, também requer atenção e alguns cuidados. O que o art. 209 do Novo CPC prevê, então, é a preclusão quanto à faculdade de apontar eventuais contradições a transcrição de atos processuais. Veja-se, desse modo:

Art. 209. Os atos e os termos do processo serão assinados pelas pessoas que neles intervierem, todavia, quando essas não puderem ou não quiserem firmá-los, o escrivão ou o chefe de secretaria certificará a ocorrência.

§ 1º Quando se tratar de processo total ou parcialmente documentado em autos eletrônicos, os atos processuais praticados na presença do juiz poderão ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável, na forma da lei, mediante registro em termo, que será assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivão ou chefe de secretaria, bem como pelos advogados das partes.

§ 2º Na hipótese do § 1º, eventuais contradições na transcrição deverão ser suscitadas oralmente no momento de realização do ato, sob pena de preclusão, devendo o juiz decidir de plano e ordenar o registro, no termo, da alegação e da decisão.

3. Nulidade dos atos

Assim como no caso de contradição em transcrições, também a nulidade dos atos possui prazo. Embora não seja apresentado um prazo em dias, a parte deve alegar a nulidade dos atos na primeira oportunidade de manifestação para evitar a preclusão.

Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento.

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Matéria de ordem pública

O art. 278 do Novo CPC, contudo, não é importante apenas para a evidenciar a necessidade de alegar as nulidades dos atos processuais. Isto porque seu parágrafo único comporta uma exceção à regra da preclusão. Trata-se, assim, de matéria de ordem pública.

Quando a nulidade, portanto, dever ser decretada de ofício, a preclusão não prevalece, mas cabe à parte provar o impedimento.

Apelação

Outro ponto importante a respeito da preclusão está contido no art. 1.009 do Novo CPC acerca da apelação, recurso às sentenças. É o dispositivo:

Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.

§ 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

§ 2º Se as questões referidas no § 1º forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas.

Portanto, se não coube agravo de instrumento a alguma das decisões no curso do processo, esta não foram alcançadas pela preclusão. E dessa maneira, devem se suscitadas na preliminar de apelação.

A polêmica, contudo, gira em torno da taxatividade mitigada do agravo de instrumento no Novo CPC, como o advogado e colunista da Projuris Heitor Sica analisa. Afinal, caso em um primeiro momento se acredite não ser passível a interposição de agravo, de modo a deixar a discussão para a apelação, mas o juízo entenda diversamente, isto poderá implicar na preclusão. Dessa forma, muitos profissionais tem optado pela interposição do agravo de instrumento, ainda que venha a ser indeferido, para evitar o risco de perda da oportunidade de discussão posterior.

Advogado sem procuração

Por fim, há um último tópico que merece a atenção dos advogados e advogadas. Em regra, é necessário que o advogado possua procuração para atuar em nome da parte. No entanto, o art. 104 do Novo CPC autoriza que ele atue sem procuração – a qual deverá ser juntada posteriormente – para evitar a preclusão.

Art. 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente.

§ 1º Nas hipóteses previstas no caput, o advogado deverá, independentemente de caução, exibir a procuração no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período por despacho do juiz.

Esta é uma questão recorrente sobretudo no momento da contestação e na troca de advogados durante o processo. Afinal, os prazos processuais continuam correndo e com eles os seus efeitos.

Perguntas frequentes sobre Preclusão no Novo CPC

Conclusão

Embora tenha um nome incomum e geralmente seja confundida com outros incidentes processuais, como a prescrição, a preclusão deve ser conhecida próxima do advogado, uma vez que é uma situação que deve ser evitada pelo profissional.

A preclusão, principalmente a temporal, está intimamente ligada aos prazos processuais, que são provavelmente uma das coisas mais importantes para qualquer advogado processualista.

Saber identificar a preclusão e reconhecer em quais situações ela pode ocorrer é fundamental para qualquer advogado que esteja interessado em trabalhar na área processual, uma vez que deve ser evitada a todo o custo, sob pena de prejudicar o próprio cliente.