Prescrição penal: quando ocorre, tipos e como calcular

Dentro do direito penal, a prescrição penal é a extinção do direito do Estado de punir alguma conduta considerada penalmente ilícita causada por alguma pessoa.

A prescrição penal é um tema que gera bastante dúvida em profissionais do direito e pessoas que estudam a área para atuar profissionalmente nela.

Por ter formas diferentes de contagem dos prazos e hipóteses apresentadas no Código Penal que mudam os prazos, interrompem ou até impossibilitam a contagem da prescrição, tal tema precisa ser abordado de forma detalhada para evitar equívocos.

Neste artigo, você verá os principais aspectos da prescrição penal e como ela funciona no ordenamento jurídico brasileiro, baseado no texto do presente Código Penal. Aproveite a leitura!

O que é prescrição de um crime?

A prescrição, dentro do direito processual, é a perda do direito de se demandar judicialmente algo de alguém por conta da expiração do tempo limite para se apresentar aquela demanda. É, também, extinção do direito do Estado de punir alguma conduta considerada penalmente ilícita.

Quando uma pessoa comete um ato considerado como um delito ou crime, abre-se a possibilidade do Estado, enquanto figura responsável pela manutenção da ordem social, de punir aquela pessoa de acordo com o que estipula a lei que determina que aquela ação é criminosa.

Entretanto, a atuação punitiva do Estado deve ocorrer dentro de um prazo limitado também legalmente. Quando esse prazo não é respeitado, ocorre a prescrição penal, que nada mais é do que a perda do direito do Estado de aplicar aquela punição.

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Por que a prescrição penal existe?

O principal motivo da existência da prescrição penal se dá pela necessidade de preservar a segurança das relações sociais.

Não se pode admitir que o Estado (ou qualquer pessoa, nos casos de prescrição civil) tenha a possibilidade de punir alguém em qualquer momento, sem a consideração de lapso temporal entre o crime cometido e a pena aplicada.

Dessa forma, o papel punitivo do Estado não é apenas o de aplicar a pena, mas que também essa pena seja aplicada em um limite razoável de tempo entre o crime cometido e a execução da punição legalmente prevista.

Assim, a prescrição penal tem um objetivo duplo: impossibilitar que o Estado possa punir alguém que cometeu um crime sem um prazo de tempo razoável, tornando a pessoa refém da punição estatal; e garantir que os mecanismos públicos punitivos (no caso, o Ministério Público geralmente) cumpram com suas funções em tempo hábil.

Quais crimes são imprescritíveis?

Mesmo com a premissa de que o Estado deve punir a pessoa que comete um crime em um período de tempo relativamente próximo ao do delito cometido, há, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, alguns crimes que são imprescritíveis, isto é, cuja pretensão de punição não se extingue com o tempo.

Veremos, abaixo, quais atitudes criminosas não sofrem prescrição penal.

Racismo

O crime de racismo, previsto na lei 7.716/89, consiste nos atos resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional que uma pessoa infringe a outra ou a um coletivo.

De acordo com a Constituição Federal de 1988, o crime de racismo é um crime inafiançável e imprescritível, conforme determina o texto em seu artigo 5º:

“XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.”

Sendo assim, o racismo é o primeiro tipo de crime que é imprescritível dentro do ordenamento jurídico brasileiro atual.

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Ação de grupos armados contra a constituição e a democracia

Outro crime constitucionalmente inafiançável e imprescritível são as ações de grupos armados, civis ou militares, que atentarem contra a ordem constitucional brasileiro e contra o Estado Democrático.

“XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.”

Feminicídio e estupro

Os crimes de feminicídio (homicídio cometido contra mulheres por conta de descriminação de gênero ou motivo por violência doméstica) e estupro entraram em pauta para o rol de crimes imprescritíveis em 2019, após a apresentação do Projeto de Emenda Constitucional (PEC) 75/2019, da senadora Rose de Freitas.

O PEC 75/19 procura colocar os dois crimes entre os inafiançáveis e imprescritíveis, como o racismo e a ação de grupos armados contra a constituição e a democracia.

O projeto foi aprovado pelo Senado Federal no dia 6 de novembro de 2019, e atualmente aguarda o parecer do relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) da Câmara dos Deputados.

Quais são os tipos de prescrição penal

A doutrina do direito traz uma variedade de nomenclaturas e subdivisões para as diferentes formas de prescrição penal, com divergências a respeito das abordagens e divisões.

Entretanto, há dois gêneros de prescrição penal que são amplamente abordados e concordados na doutrina: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória.

Ambas as formas de prescrição penal estão presentes no Código Penal, e a diferença entre as duas é bastante clara: a primeira apresenta a prescrição do direito do Estado de punir a conduta criminosa, enquanto a segunda apresenta a prescrição da aplicação da punição.

Veremos, abaixo, como esses dois gêneros são apresentados no Código Penal brasileiro e quais são as suas particularidades.

Prescrição da pretensão punitiva

A prescrição da pretensão punitiva pode ser entendida como a prescrição da possibilidade do Estado, geralmente através da figura do Ministério Público, de apresentar judicialmente uma punição contra uma conduta criminosa realizada por uma pessoa.

Na prescrição da pretensão punitiva, o Estado perde portanto a pretensão que possui de punir por conta da sua inércia em movimentar o devido processo judicial ou em descobrir a atividade criminosa em primeiro lugar.

A prescrição da pretensão punitiva é apresentada no artigo 109 do Código Penal brasileiro, que prevê:

“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:”

Dessa forma, a prescrição da pretensão punitiva se dá, conforme o artigo 109 do Código Penal, antes do trânsito em julgado da sentença final, que apresenta a condenação da pessoa que cometeu o crime.

Assim sendo, a base de cálculo da prescrição penal da pretensão punitiva se dá, conforme o Código, a partir do máximo da pena tipificada no texto do próprio código.

Prescrição da pretensão executória

O outro gênero de prescrição que o Código Penal brasileiro traz é a prescrição penal da pretensão executória, cujo prazo começa após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Dessa forma, o prazo se estende entre o momento em que a sentença é dada, sem possibilidade de recurso, e que ela é cumprida, quando a pessoa que cometeu o crime é efetivamente presa.

O artigo que regulamenta esse tipo de prescrição penal é o artigo 110 do Código Penal, que traz:

“Art. 110 – A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior […].”

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Cálculo da prescrição penal

Como explicamos anteriormente, o cálculo da prescrição penal deve considerar tanto a pretensão punitiva quanto a executória. Nesses dois casos, portanto, os parâmetros e regras para o cálculo mudam.

Prescrição da pretensão punitiva

A prescrição da pretensão punitiva deve ser considerada antes do trânsito em julgado da sentença penal. Ela deve ser calculada pelo máximo da pena privativa de liberdade prevista crime, conforme previsão no artigo 109, do Código Penal

Como regra geral, o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva é contado a partir do dia da consumação do delito, conforme previsão no artigo 111, inciso I, do Código Penal. Este dispositivo legal traz outros termos iniciais para contagem de prazo prescricional, que são: 

1. a) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa (artigo 111, inciso II, do Código Penal); 
2. b) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência (artigo 111, inciso III, do Código Penal) ; 
3. c) nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido (artigo 111, inciso IV, do Código Penal).

Vale destacar ainda que, segundo entendimento Superior Tribunal de Justiça, a prescrição penal é aplicável também para as medidas sócio-educativas (Súmula 338).

O cálculo para prescrição penal da pretensão punitiva baseado no tempo de privação de liberdade que a pena apresenta da seguinte forma:

É importante destacar que uma vez que a prescrição penal da pretensão punitiva leva em consideração a pena máxima que o crime poderia apresentar no código, ele leva em consideração um fator abstrato para a sua prescrição.

Assim, já que não há uma sentença condenatória com trânsito em julgado, não há a previsão da pena aplicada ao caso concreto e, portanto, utiliza-se como base de cálculo para a prescrição penal a maior pena possível para o crime.

Prescrição superveniente ou intercorrente

Esse tipo de prescrição pode ocorrer entre a data da publicação da sentença penal condenatória e o trânsito em julgado. A prescrição superveniente ou prescrição intercorrente segue a pena aplicada e tem seu marco inicial na publicação da sentença penal condenatória.

Prescrição retroativa

A prescrição retroativa determina a recontagem dos prazos anteriores à sentença penal com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de ter um recurso negado. A prescrição retroativa é igualmente regulada pela pena aplicada, tendo como marco inicial a publicação da sentença penal condenatória.

De acordo com a antiga redação do parágrafo primeiro, do artigo 110, a prescrição retroativa poderia ocorrer em dois períodos distintos: a) entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa; ou b) entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória.

Contudo, a Lei n. 12.234/2010 deu nova redação dispositivo, prevendo o seguinte: 

“a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”. 

Assim, com esta modificação, a prescrição retroativa somente ocorre entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória. Vale destacar que a lei de 2020 é menos benéfica ao réu, por isso, só ser aplicada a fatos posteriores à data de sua publicação.

Prescrição antecipada, projetada, virtual ou retroativa em perspectiva

A prescrição antecipada não encontra previsão legal, sendo uma construção doutrinária e jurisprudencial. Ela encontra suas razões, então, no princípio da economia processual e na falta de interesse processual. A prescrição antecipada pode ocorrer no próprio inquérito policial, ou seja, antecipadamente, e seu prazo é contado pela provável pena em concreto que seria estabelecida pelo magistrado por ocasião da condenação.

No entanto, nem todos os tribunais concordam e aceitam prescrição antecipada. O Superior Tribunal, por exemplo, editou a Súmula 438, onde declara ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética.

Pretensão executória

Como o próprio artigo 110 do Código Penal traz, o prazo prescricional da pretensão executória, isto é, o período entre o trânsito em julgado da sentença condenatória e a efetiva prisão da pessoa, é calculado da mesma forma que o que dispõe o artigo 109.

A diferença é que enquanto o artigo 109 afirma que a prescrição penal da pretensão punitiva leva em consideração a pena máxima do crime cometido (portanto um valor abstrato em relação ao caso concreto), a prescrição após a sentença leva em consideração a pena aplicada ao caso concreto (um valor material).

Para melhor explicar a diferença entre ambos, utilizaremos um exemplo. Digamos que uma pessoa tenha cometido um homicídio simples (artigo 121). O Código Penal prevê pena de seis a 20 anos de reclusão.

Nesse caso, o prazo para que ocorra a prescrição do crime antes que transite em julgado a sentença condenatória é de 20 anos, uma vez que a pena máxima do crime de homicídio simples é de 20 anos (maior, portanto, do que 12 anos).

Entretanto, o juiz, em sua sentença, condena o homicida a cumprir sete anos de prisão por conta do seu crime. Agora, não será levada em consideração a pena máxima para o cálculo, mas a pena concreta, estipulada através da sentença.

Assim sendo, o prazo prescricional para a pretensão executória é alterado, passando a ser de 12 anos.

Situações que alteram o prazo prescricional

Agora que vimos os dois gêneros de prescrição penal e seus prazos estipulados pelo Código Penal, veremos quais situações o texto legislativo apresenta para alterar a contagem do prazo prescricional.

A primeira alteração do prazo de prescrição aparece já no artigo 110, que aponta que o prazo de prescrição penal para a pessoa que foi condenada em trânsito em julgado e seja reincidente é um terço maior.

O artigo 115, por sua vez, apresenta uma hipótese de redução na metade do prazo prescricional, baseada na idade da pessoa que realizou o ato criminoso:

“Art. 115 – São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.”

Dessa forma, para além das mudanças na contagem do tempo para prescrição penal a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória ou não, há também de se aplicar essas duas variáveis para saber se o prazo prescricional do crime cometido pela pessoa será maior ou menor.

Quando começa a contar o prazo para a prescrição penal?

Os artigos 111, 112 e 113 do CP apresentam situações distintas para o termo inicial da contagem da prescrição penal, baseadas na existência ou não de uma sentença condenatória irrecorrível.

Em primeiro lugar, o artigo 111 traz cinco situações de contagem da prescrição penal antes do trânsito em julgado da sentença final:

“Art. 111 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

I – do dia em que o crime se consumou;

II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

V – nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.”

É notável que enquanto não há uma sentença condenatória irrecorrível, o prazo prescricional é baseado no momento em que a atividade criminosa ocorre ou acaba, salvo o que dispõe o inciso V do artigo.

O artigo 112, portanto, traz as situações de contagem inicial da prescrição penal para as situações onde a sentença condenatória transitou em julgado.

“Art. 112 – No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

II – do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.”

Por último, o artigo 113 traz uma situação onde a contagem da prescrição penal se dá pelo tempo restante da pena, para aquele que já a cumpre:

“Art. 113 – No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.”

Causas impeditivas e interruptivas da prescrição penal

Dentro do mesmo tema, os artigos 116 e 117 do CP apresentam o que pode impedir ou interromper uma prescrição penal, respectivamente.

O artigo 116 traz quatro situações onde o prazo prescricional para o crime em questão não poderá começar:

“Art. 116 – Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:

I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;

II – enquanto o agente cumpre pena no exterior;

III – na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis;

IV – enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal.”

O artigo 117, por sua vez, apresenta as hipóteses onde o prazo prescricional será interrompido e zerado. Portanto, se uma das situações ocorrem, o prazo volta a ser contado após o ocorrido.

“Art. 117 – O curso da prescrição interrompe-se:

I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II – pela pronúncia;

III – pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI – pela reincidência.”

Perguntas frequentes

Conclusão

A prescrição penal é um tema que pode confundir muitos estudantes de direito e profissionais que estão começando na área penal.

Compreender como são aplicados os diferentes prazos, levando em consideração o trânsito em julgado da sentença condenatória ou não, as características de redução do tempo e as hipóteses de interrupção ou impedimento da prescrição são características fundamentais do advogado que trabalha na área penal.

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