Tentativa no Direito Penal: tudo o que você precisa saber!

Neste artigo você encontrará conceitos, exemplos práticos e formas de utilizar a arguição dessa caracterização no direito e no processo penal brasileiro. Vamos lá?

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Tentativa no Código Penal: previsão legal

A previsão do instituto da tentativa está presente no artigo 14 do Código Penal Brasileiro, com as definições não somente da tentativa, mas também do crime consumado em si, trazendo ainda considerações acerca da pena para o caso do crime tentado

A presença da definição da tentativa no mesmo artigo do crime consumado, não é por acaso, senão vejamos:

Art. 14, CP. Diz-se o crime:

I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

– Comentários ao Art. 14 do CP

Basicamente, o artigo 14 nos traz a informação de que o crime pode ser caracterizado por duas formas distintas: a primeira e mais óbvia, pela sua consumação, sua perfeita execução e configuração típica; e a segunda, considerando a tentativa, quando o agente queria produzir o resultado típico, mas por algum fator alheio à sua vontade, não o fez. Nesse momento você consegue perceber que o dolo não é alterado mediante a perfeita execução ou não do fato típico.

No âmbito da consumação, temos um conceito claro. Já na tentativa, é o momento em que as dúvidas e nuances interpretativas aparecem.

Em um primeiro momento, o inciso II do artigo 14 fala sobre “iniciada a execução”. Mas o que seria isto? Pois bem. Pensemos em casos práticos para que o entendimento seja consolidado de maneira realista: 

João querendo matar Maria, pega uma arma de fogo e profere inúmeros disparos na direção dela. Nessa situação hipotética, a execução, por parte de João, fora iniciada, independentemente do resultado.

No segundo momento, o dispositivo versa sobre uma não consumação do fato típico, por “circunstâncias alheias à vontade do agente”. Que circunstâncias podem ser estas? Neste momento, podemos citar diversos exemplos: 

João errou os disparos por conta de uma forte neblina; João não consegue atingir Maria, pois um terceiro a protege, tirando-a da direção dos disparos; a arma de João trava e os disparos não ocorrem; entre tantas outras possibilidades. 

Destas, o que há em comum? Exatamente, são circunstâncias completamente alheias à vontade de João. Ele pega a arma, aperta por diversas vezes o gatilho em direção à Maria, mas, por fatos que não estão sob seu controle e anseio, Maria não é atingida.

Eis um caso clássico de tentativa, que demonstra ainda um conceito definitivo: não existe crime tentado, mas sim, tentativa de crime.

O crime do exemplo supracitado é o homicídio, previsto no artigo 121 do Código Penal que define como fato típico o ato de “matar alguém”. Veja, o tipo penal não versa sobre tentar matar alguém, o que nos traz ainda a percepção de uma norma de subordinação mediata.

Isso quer dizer que, considerando os elementos do tipo penal e as circunstâncias do caso concreto, de acordo com os elementos constitutivos do tipo, temos a consideração da tentativa do cometimento do crime de homicídio e punição cuja pena é a do crime, como se o tivesse sido consumado, reduzida de um a dois terços.

Esse critério de redução da pena pode ter um ar de subjetividade, trazendo uma certa faculdade ao juiz, mas não é o que diz a jurisprudência. Quanto mais o agente avançar no iter criminis, ou seja, quanto mais o agente estiver próximo da consumação do crime a que se dispõe cometer, menor será a redução no momento da dosimetria da pena.

Tipos de tentativa no Direito Penal

Após expor os conceitos e exemplos, é importante ainda dizer que a tentativa, como não poderia deixar de ser no direito penal, não possui apenas uma classificação, mas sim quatro, existindo a tentativa 

(i) branca ou incruenta, que ocorre quando o agente não consegue atingir o seu objetivo final, ou seja, o tipo clássico de tentativa; 

(ii) vermelha ou cruenta, que ocorre quando o agente chega na conclusão do seu ato, porém o objetivo pretendido não se demonstra concluído, como por exemplo, um agente que quer matar, efetua os disparos de arma de fogo, consegue acertar a vítima, mas não atinge órgãos vitais que possam vir a ocasionar a morte; 

(iii) perfeita ou acabada, que caracteriza-se pela insistência do agente criminoso para consolidação do crime, como por exemplo o proferimento de 30 disparos de arma de fogo, mas que, mesmo assim, não consolidam o homicídio pretendido; e 

(iv) imperfeita ou inacabada, que é quando, basicamente, o agente, diferentemente do modelo anterior, não consegue utilizar todos os meios existentes para consolidação do crime, quando profere apenas um disparo de arma de fogo, quando poderia disparar 10 vezes.

Mas, agora que você já sabe todos os conceitos e variações de aplicações, saiba também que existem crimes que não admitem a tentativa, o que inclui, também, as contravenções penais, com base no art. 4º da Lei de Contravenções Penais. 

Sobre os crimes, outros conceitos precisam ser elucidados com base no geral, pois veja, a tentativa ocorre quando o agente tem o dolo de cometer o ato ilícito, mas, por conta de fatores que não estão sob o seu alcance, não há a possibilidade da concretização do fato.

Crimes que não admitem tentativa

Considerando isto, existem tipos de crimes que não admitem a tentativa, são eles: 

(i) crimes culposos: ora, se a tentativa exige o dolo na intenção do agente em cometer o crime, não há que se falar em tentativa com culpa, seja a conduta negligente, imperita ou imprudente;

(ii) crimes preterdolosos, ou seja, aqueles crimes que há dolo na conduta antecedente, porém culpa na consequente, onde podemos enxergar como exemplo, o caso clássico da lesão corporal seguida de morte; 

(iii) crimes habituais, aqueles em que há uma reiteração de condutas para a consumação do crime; 

(iv) crimes omissivos, já que o crime se consuma no momento da omissão propriamente dita, não há que se falar em tentativa; e 

(v) crimes unissubsistentes, já que estes, possuem conduta direta, ou ela é ou não é consumada, não existe meio termo.

Não é tão simples quanto parece, porém não tão complicado que não possa ser arguido em sede de defesa, pelo réu.

Conclusão sobre a tentativa no Direito Penal

Quando um bom advogado consegue lograr êxito em uma tese que desconfigure a tipificação completa do tipo penal, considerando então a tentativa, como parte daquela conduta, o réu consegue obter uma redução considerável de pena.

Não é à toa que tantos casos de tentativa de homicídio e tentativa de roubo são julgados diariamente no Brasil.

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Autor: Irvyng Ribeiro

Advogado criminalista formado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Atua como professor das disciplinas de Direito Penal, Direito Militar e Direitos Humanos e, também, como Palestrante.

Pós-Graduando em Criminologia e em Direito e Processo Penal, é Coordenador da Comissão de Segurança Pública da OAB/DC-RJ